警察抓到罪犯時，總是先對他説：“你有權保持沉默，如果……”這是我們在西方電影裏常看到的情節。看到這種情景時我們是否會想：“我們何時才能有權保持沉默？”
我國能否確立沉默權規則？
1、沉默權與現實國情
沉默權簡單説來就是公民面對政府官員的訊問在作出陳述和保持沉默之間進行選擇的自由。很多人認為，在現階段賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權不符合我國國情，理由是：我國的偵查機關所擁有的偵查技術、裝備普遍落後；如果賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，必然不利於打擊犯罪。
我認為這種觀點難以成立。因為：第一，到目前為止，還沒有充分、有力的證據表明賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權必然會不利於打擊犯罪。美國實行沉默權規則的頭兩年，並沒有象人們所想像的那樣，犯罪的現象有了顯著的增加；同時，承認有罪的供述也沒有因此而減少。
第二，我國的偵查技術、偵查裝備雖然普遍落後，但比起十七世紀的英國和十八世紀的美國還是要先進得多。沉默權最初確立於17世紀的英國；在美國，1791年的聯邦憲法修正案第5條中也已規定沉默權規則。所以，如果定要以偵查技術、偵查裝備的先進程度為標準，那麼也應以十七世紀的英國或十八世紀的美國為標準，而不應以現代西方發達國家的偵查技術、偵查裝備的先進進程為標準。而按照十七、十八世紀英美的偵查技術、裝備標準，我國早就應該賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權了，何必還要等到今天！
第三，面對現實國情，我國刑事訴訟中一個突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。可以説，法律沒有明確規定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，相反卻規定其有如實陳述的義務，是我國司法實踐中刑訊逼供這種不文明現象的最本質的根源。確立沉默權雖然不一定能夠完全遏止刑訊逼供，但不確立沉默權規則，中國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況就不可能得到根本的改善。
2、沉默權與我國的法律文化傳統
關於法律文化傳統，我認為應當作兩個層面的區分。第一個層面是制度層面，任何一個國家都不是從其産生之日起就在制度上賦予其刑事訴訟中的嫌疑人、被告人以沉默權的，但這並不妨礙很多國家最終確立了沉默權規則。所以，能不能實行沉默權，最關鍵的傳統應當是第二個層面的傳統，即觀念層面上的傳統。從這個層面來看，我認為在我國確立沉默權制度是存在著傳統觀念的基礎的。這主要體現在：第一，我國自古就有關於追求自由、崇尚自然、尊重人的尊嚴的思想。第二，在我國長期佔主導地位的儒家思想，並非一味地強調所謂的“社會本位”，在個人利益與社會利益發生衝突時，儒家思想並不是在所有的情況下都優先考慮社會整體利益；恰恰相反，儒家也主張在社會利益與個人利益之間進行權衡。第三，從訴訟觀念來看，關於無罪推定，我國古代雖然沒有從制度上予以保障，但無罪推定的觀念，卻可以説是歷代相傳。
3、沉默權與馬克思主義
在社會主義國家，能否容忍沉默權？這關鍵取決於沉默權規則的原理是否符合馬克思主義的哲學原理。對此，我們只需從馬克思主義對自由的珍視與熱愛這一表現即可得出合理的結論。馬克思對德國書報檢查制度的批判，突出地顯示了這一點。如果這還不足以表達馬克思主義者對自由的熱愛，那就讓我們再來看看馬克思和恩格斯在《共産黨宣言》裏寫過的話：“代替那存在著階級和階級對立的資産階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那裏，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件。”
中國應當確立什麼樣的沉默權？
我國應當確立完整的、具有可操作性的的沉默權規則，並真心實意地保障每個公民在面對國家官員的訊問時能有效地主張該項權利；同時，為了儘量減小沉默權規則可能帶來的負面效應，我們還應當建立鼓勵供述的訴訟機制。因此，在圍繞沉默權問題對刑事訴訟法進行全面修改時，新的規定應當包括以下內容：
1、沉默權制度本身的內容
享有沉默權的主體，應為犯罪嫌疑人、被告人。證人不享有沉默權，但是證人作證的內容如果可能導致對他定罪，這一證言不得作為將來對他起訴和定罪的依據，除非他自己放棄這一權利。另外，沉默權只能由自然人享有。作為法人的公司、企業事業單位不得主張此項權利。法人畢竟不是自然人，不可能享有自然人的體面和尊嚴。
作為一項權利，沉默權的內容應當包括：第一，拒絕回答或者保持沉默；第二，如實回答。對於有關身份情況的問題，犯罪嫌疑人、被告人不得拒絕回答。犯罪嫌疑人、被告人不得作虛假回答。由於自己的作證而可能成為刑事被告人的證人在遇有可能導致自我歸罪的問題時也可以行使該項權利。
上述權利，犯罪嫌疑人、被告人從被羈押的那一天起直至刑事訴訟程式終了時止均可行使。保持沉默的權利也可以在任何階段予以放棄。嫌疑人在偵查階段主張沉默權的事實，不影響檢察人員在審查起訴階段對嫌疑人進行訊問，但是在訊問前，必須重復訊問前的告知工作，以避免使犯罪嫌疑人産生只能在警察面前保持沉默、而不能在檢察官面前保持沉默的誤解。如果嫌疑人在偵查階段保持沉默，他在審查起訴階段仍然可以保持沉默，當然也可以進行陳述。在審判階段，法官也必須再一次地告知被告人他有權保持沉默。被告人可以行使這項權利，也可以放棄這項權利。
2、保障沉默權的內容
我們在確立沉默權規則的時候，應當從一開始就要考慮到沉默權規則的可操作性，而不能規定一些簡單而又空洞的口號性質的權利。而真正的沉默權規則，就是在賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的同時，還必須對這項權利予以確實充分的保障。這些保障措施具體包括：
第一，沉默權的告知規則。無論何時何地，只要警察或其他國家官員出於對刑事案件偵破的需要對公民進行訊問，首先都必須告知他享有保持沉默的權利；同時要告知他保持沉默的後果和進行供述的效果。只有在告知沉默權之後，訊問官員才可以進行下一步的工作。
在我國，告知沉默權的最簡便的方式莫過於由最高人民法院統一印製告知沉默權的書面文書，任何國家官員在開始訊問之前都必須首先將這一書面文書讓被訊問人閱讀，如果被訊問人沒有閱讀能力，要向他宣讀。
告知沉默權的意義在於： “第一，對於那些不知道自己的特權的人們來説，告知的要求僅僅是為了使他們知道自己有這樣的權利。第二，更重要的是，這樣的警告對於防範訊問的氣氛給嫌疑人帶來的內在壓力來説是一個絕對的先決條件。第三，這種警告使嫌疑人知道偵查人員已經準備承認他的特權並決心尊重它。”（美國聯邦最高法院首席大法官沃淪語）如果我們僅僅是取消“如實回答”規則，而沒有規定沉默權，也沒有沉默權的告知規則，那麼實際上意味著我們並不準備尊重嫌疑人、被告人的這一權利。
與告知規則相對應的是保持沉默之權利的放棄。嫌疑人、被告人行使陳述的權利即放棄保持沉默的權利的行為必須是在清醒地意識自己行為後果的情況下作出的，並且，放棄必須以明示的方式而不能以默示的方式。犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的行為不應當視為放棄沉默權，而應當視為行使沉默權。除非嫌疑人、被告人明確地表示不行使保持沉默的權利並在告知沉默權的書面文書上簽名（或摁指印），否則即視為嫌疑人、被告人主張保持沉默的權利。
第二，訊問時的律師在場原則。
這需要對我國的刑事訴訟法進行系統的修改。犯罪嫌疑人、被告人有權聘請辯護律師的時間應當提前到偵查階段；辯護律師在偵查階段享有自由地與嫌疑人、被告人會見和通信的權利。如果嫌疑人、被告人既不表示要行使沉默權，也不表示放棄沉默權，而是提出要會見律師，訊問機關必須允許，並且直至律師到達以前，不得開始訊問。
第三，事後救濟規則。
事後救濟包括兩項內容：
一是建立人身保護令制度。人身保護令制度需要對我國的“偵審連鎖式”的刑事訴訟程式作全面的改造。就沉默權而言，具體應當包括這樣的內容：犯罪嫌疑人、被告人被採取強制措施後，只要他認為自己的沉默權受到了侵犯，就可以向人民法院申請人身保護令；人民法院經審查認為偵查程式違法的，可以命令偵查人員將犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，或者轉移到法官能夠控制的場所進行關押。
二是建立違法證據的排除規則，對於違反沉默權規則而獲得的口供，原則上應當必須予以排除。對於通過不正當手段取得的口供而獲得的其他證據，則可以由法官自由裁量。
3、鼓勵供述機制與有限的例外規則
為了消除沉默權規則可能帶來的不良後果，還應當確立鼓勵供述的機制，它包括：
第一、廢除“坦白從寬，抗拒從嚴”的口號性標語，並完善我國的量刑制度。
在學術界，對於“坦白從寬”的刑事政策大家意見都比較一致，存在爭論的是“抗拒從嚴”的刑事政策。作為一項量刑方面的刑事政策，我認為，“抗拒從嚴”體現了刑罰的個別化原理，在刑罰觀念已經從報應刑主義走向刑罰個別化的今天，對被告人的人身危險性在量刑時予以考慮是合情合理的，因而也是不可避免的。所以，如果這一政策只能由法官來掌握，在偵查階段和起訴階段，任何人都不能以這一政策壓制犯罪嫌疑人、被告人作出供述，那麼，抗拒從嚴也是可以的，同時，偵查人員也可以告知犯罪嫌疑人、被告人在如實回答與保持沉默所導致的量刑方面的不同後果。但是，最好還應該由最高人民法院建立一個量刑因素的數據庫，對各種影響量刑的因素及其影響力的大小提供一個大致的參考標準，其中應當包括保持沉默的事實對有罪被告人量刑的影響程度，以供犯罪嫌疑人、被告人在供述與沉默之間進行權衡。
第二，建立起訴豁免規則。
具體而言：對於共同犯罪案件，為實現偵查目的之需要，檢察官可以在起訴與不起訴之間享有比較大的自由裁量權，對於那些提供重要偵查線索從而使案件得以偵破的犯罪嫌疑人，即使所犯罪行比較嚴重，只要其在共同犯罪中不起主要作用，也可以作出不起訴決定。
第三，建立證據豁免規則。
證據豁免規則以負有作證義務為前提。嚴格説來，在這種規則之下，犯罪嫌疑人、被告人是不享有在作出供述和保持沉默之間進行選擇的自由的，因而它也可以説是沉默權的一項例外規則。它僅適用於與黑社會犯罪、恐怖活動犯罪的案件。與這類案件有牽連者，不享有保持沉默的權利，但其提供的證言不得作為反對他自己的證據使用。除非有獨立於該項證言之其他來源的充足的證據，不得對被告人起訴和定罪。這樣，既順應每個人保護其自身之天然本性，亦不違背刑事訴訟保障社會安定之應有功能。
第四，設立有限的例外規則。
這種例外規則是純粹的例外規則，犯罪嫌疑人、被告人在此項規則下既不享有沉默權，也不享受起訴豁免或證據豁免。這一規則的對象應嚴格限制為國家公務員，即國家公務員不享有保持沉默的權利。其理論基礎是：國家公務員應當以國家利益為重，以個人利益為輕。 “茍利國家生死以，豈因禍福避趨之”——如果不具備這種奉獻精神，怎能為民眾謀取福利？這是其在選擇擔任國家公務員時必須付出的代價。
國家公務員若拒絕提供證據，法庭可以藐視法庭的罪名對其予以懲罰。在涉及公務員自身的案件中，若公務員保持沉默，在其罪行得到證明後，可以其所犯罪行和藐視法庭罪實行數罪並罰。
除了國家公務員以外，對於其他任何主體，我們都沒有理由從法律上要求他們愛某一個團體勝過愛他們自己——儘管我們可以從道德上進行這樣的宣傳。我們可以鼓勵每個人都去做雷鋒，但是我們不能強迫每個人都成為雷鋒。 （易延友，中國政法大學博士生。）
中國網2000年12月27日
