| 非物質文化遺産是一種重要的文化和經濟資源。在全球文化多樣性快速消亡、存量銳減，而經濟資源進一步趨緊的背景下，非物質文化遺産的文化價值和經濟價值更為凸顯。目前，在非物質文化遺産開發利用過程中逐漸展開的非物質文化遺産的傳承人、傳承社區等權利主體與開發利用者之間的利益博弈，彰顯了在開發利用非物質文化遺産的同時，加強非遺法律保護、確認其相關民事權利的緊迫性與必要性。為此，本期學術筆談刊發兩篇文章，從不同角度探討有關非遺保護和利用問題，希望能對推進相關問題的解決有所助益。
非物質文化遺産的智慧財産權保護
嚴永和
非物質文化遺産(以下簡稱“非遺”)是有關族群在長期的生産生活中創造、傳承的智力成果和文化財富，是相關國家重要的經濟資源，但一直被排除于智慧財産權制度之外。世界智慧財産權組織等國際組織長期以來一直在研究相關非遺的智慧財産權保護問題。我國擁有豐富的非遺，確認與保護非遺的智慧財産權，實現其經濟價值，對於我國經濟發展、文化繁榮等各項事業均具有不可忽視的作用。
智慧財産權視野中的非遺
聯合國教科文組織在《保護非物質文化遺産公約》中，對非遺的概念、種類作出了規定，我國在確定各級“非遺名錄代表作”實踐中，也涉及非遺的分類;同時，世界智慧財産權組織正在探討的智慧財産權保護主題——“傳統知識”和“民間文藝”也屬於非遺的範疇。綜合各方觀點，非遺可以歸整為以下幾種：第一，民間文藝，即傳統口頭文學、表演藝術和美術等;第二，傳統知識(狹義)，包括有關自然界和宇宙的傳統知識和實踐、傳統醫藥、手工技藝、傳統設計等;第三，傳統名稱與標記(傳統名號)，如有關傳統部族長期使用的“語詞、標記、名稱和符號”;第四，傳統風俗、禮儀、節慶;第五，與上述各項相關的語言、文字、實物和文化場所等。在上述各種非遺中，從智慧財産權角度看，傳統知識、民間文藝、傳統名號，與發明、作品、商標等現代智慧財産權客體在技術品質和經濟品性上具有一定的相似性，如創造性、實用性等，故具有智慧財産權意義。其他的非遺則不具有智慧財産權意義，如傳統風俗、禮儀、節慶、語言等。因此，在智慧財産權視野中，非遺主要涉及傳統知識、民間文藝、傳統名號三類，包括仍依社區習慣傳承的動態的非遺和不再按社區習慣傳承的、已經書面化的靜態的非遺。
對處於傳承過程中的非遺，我們應在現時對其加以“橫截”，然後再討論該靜態的“截面”(即最近版本的非遺)的智慧財産權保護問題。根據是否有創新，最近版本非遺可以區分為創造性最近版本與模倣性最近版本。創造性最近版本係現有傳承人以非最近版本非遺為基礎進行的再創造，如改編的民間文藝、現代中藥等;模倣性最近版本係通過傳承人再現或模倣得以延續的非遺版本，如模倣性民間文藝等。在創造性最近版本非遺中，又應當區分為創造性部分和繼承性部分。就一宗非遺而言，最近的創造性版本的創造性部分，如郭頌之《烏蘇裏船歌》、現代中藥製劑等，屬於現行智慧財産權法的保護範疇。故我們所討論的、應給予智慧財産權保護的非遺，實質上是指最近版本非遺中的模倣性版本和創造性版本中的繼承性部分。
對非遺智慧財産權保護的不足
專利、植物新品種制度與傳統知識的保護。國際及我國的專利制度對發明創造授予專利權，要求該發明創造存在具體的發明者或者其他權利主體，要求該發明創造具備新穎性、創造性、實用性等條件。但傳統知識大多難以確定具體的發明者或創造者、已經書面公開或使用公開、難以産業化應用、創造性程度不高，故不能依現行專利法獲得專利授權。如果傳統知識表現為某種植物品種，也不能獲得植物新品種權。故傳統知識不可能在現行專利法、植物新品種制度上得到確認與保護。不過，在採用“絕對新穎性”標準的國家，傳統知識作為已經公開出版或者在有關社區公開使用的“技術方案”，屬於專利法“現有技術”的範疇。故他人不得就傳統知識在這些國家申請並獲得專利授權。根據我國《植物新品種保護條例》，他人也不可能就傳統的植物品種在我國申請並獲得植物新品種權，從而使傳統知識得到一種消極保護。但是，這裡存在如下兩個問題：第一，如果把傳統知識視為“現有技術”或“已知的植物品種”，則表明已將其置於公共領域，從而與傳統知識的智慧財産權保護主張存在邏輯上的矛盾;第二，由於有關國際條約對專利授權標準並未規定統一的絕對新穎性要求，而允許國家自主選擇，故在採用“相對新穎性”標準的國家，個人或企業可以就我國傳統知識在該國申請並獲得專利授權。
著作權及鄰接權制度與民間文藝的保護。就著作權制度而言，《伯爾尼公約》“未出版作品”規定，對作者不詳的、“未出版”的民間文藝作品可以提供保護。《與貿易有關的智慧財産權協議》、《版權條約》及我國現行著作權法所建構的數據庫著作權保護制度可以保護具有獨創性的民間文藝數據庫。就鄰接權制度而言，《表演與錄音製品條約》建構的民間文藝表演者保護制度可以為民間文藝表演者的“表演”提供鄰接權保護。但是，利用著作權及鄰接權制度保護民間文藝存在以下問題：第一，就著作權制度而言，民間文藝很難符合《伯爾尼公約》規定的作品保護條件，如獨創性、保護期等，另外，我國現行著作權法沒有吸納《伯爾尼公約》“未出版作品”著作權保護規則，故利用這一規則保護民間文藝，在我國沒有法律依據;第二，就數據庫制度而言，其只能保護民間文藝數據庫的獨創性編排這一“表達”，不能保護民間文藝本身;第三，就鄰接權制度而言，其所保護的“民間文藝表演”，本質上屬於現行著作權法下“表演作品”的範疇。可見，現行著作權制度幾乎不能為民間文藝提供智慧財産權保護。
商業標誌、競爭制度與傳統名號的保護。我國在商標、競爭制度和傳統名號保護方面同樣存在一些問題：其一是我國商標法沒有規定宗教信仰性標識不得成為商標的商標政治公序制度，使他人可以對我國具有宗教信仰性質的傳統名號申請商標註冊或作為商標使用，而如果將這種傳統名號納入商標政治公序範疇，又在法律上阻礙我國就自己的傳統名號取得相關智慧財産權;其二是我國企業名稱制度只能對傳統名號提供一種低水準的間接保護，而且對“欺騙或誤解”的司法認定極為困難;其三是我國反不正當競爭法沒有把傳統名號納入反假冒制度的保護範圍，從而使我國傳統名號只能根據反不正當競爭法的基本原則得到一種不太確定的、力度較弱的保護。
以智慧財産權制度創新保護非遺
據上所述，只有對現行智慧財産權制度進行變革，創建非遺智慧財産權保護特別制度，才能較好地保護與實現非遺的智慧財産權利益。在立法思路上，我國可以參照專利法和植物新品種制度，制定傳統知識保護條例;參照著作權法制定民間文藝保護條例;參照商標法、地理標誌制度和反不正當競爭法，制定傳統名號保護條例。在制度創新方面，主要涉及如下問題：
權利主體。對非遺的權利主體，有的學者主張確定為最近的傳承人，有的學者主張把最近的傳承人與來源社區或族群均確立為非遺的權利主體。事實上，最近的傳承人是最近版本非遺中的創造性版本或模倣性版本中的創造性部分的權利主體;不過，這種非遺屬於現行智慧財産權法的保護對象。而最近版本中的模倣性版本或最近創造性版本中的繼承性部分，應界定為包括最近的傳承人在內的有關族群或社區集體所有。
保護標準。由於非遺保護是對非遺授予一種智慧財産權，故受保護的非遺，應具備現代知識産品的普遍特徵和非遺自身的本質特徵。現代知識産品的普遍特徵即智力創造性。非遺的智力創造性，即受保護的非遺，應係有關族群原創或獨創的技術知識、商譽符號或文學藝術表達形式。非遺的自身特徵，可以確認為集體性和傳統性。非遺的集體性，主要表現為非遺創作、傳承、鑒賞過程的集體參與性以及反映有關族群集體的審美意識和科學意識。非遺的傳統性主要表現為最近版本非遺對非最近版本非遺在內容與形式上的高度依賴性與繼承性。
權利內容。由於近似于發明、實用新型，傳統知識在理論上享有類似專利權的權利;由於近似于外觀設計，傳統設計在理論上具有類似外觀設計的權利;民間文藝由於類似于作品，在理論上享有類似著作權的權利;傳統名號，則享有類似商標、地理標誌、企業名稱、域名的權利。但目前國際國內反對保護非遺智慧財産權的聲音很大，我們宜從策略和務實的角度，吸收“公共領域付費使用”制度的精神，將各種非遺的經濟權利直接規定為“經濟補償權”，補償數額由雙方協商確定。非遺的精神權利也要給予保護。
保護期限。世界智慧財産權組織的會議文件對非遺規定了有條件的無期限保護，如具有特殊價值的民間文藝只要辦理登記可得到無期限保護。學術界大多主張對非遺予以無期限保護。筆者認為，期限性是智慧財産權制度的本質特徵和基本要求，是利益平衡原則的體現。非遺智慧財産權的保護，也應遵循期限性的要求。在立法操作上，應參照我國著作權法，將民間文藝經濟補償權以及發表權的保護期規定為50年;傳統知識的經濟補償權應參照發明專利的保護期，規定為20年或10年;傳統名號經登記、續展登記可以給予無期限保護。非遺的精神權利則應得到無期限的保護。
非物質文化遺産公權保護探究
黃玉燁
非物質文化遺産作為我國的傳統優勢資源，十分需要法律的保護。而從保護模式來看，最佳選擇應是公權保護模式，即以公權保護為主、私權保護為輔，實現公權保護與私權保護的相互補充、相互協調。
非遺公權保護的合理性
1.公權保護有利於保持文化的多樣性
非物質文化遺産往往是由民族集體創作並世代相傳、反映該民族特性的文化。處於不同地域、不同地理環境以及有著不同歷史經歷的民族的非物質文化遺産具有不同的文化特性，其表現形式異彩紛呈。各種各樣的民間文化薈萃起來，就是整個人類文化寶庫的一個重要部分，成為文化多樣性的重要組成部分。對文化多樣性的保護，往往不是私主體能夠自發做到的，而必須引入公權保護機制，以一種超越個體的視角來促進文化的多樣性、可持續發展和人類創造力。公權保護可以加強對非物質文化遺産的管理：對內，可以集中更多資源投入到非物質文化遺産的保存活動，促進文化産品的可持續生産和傳播，開展非物質文化遺産教育，弘揚優秀的民族文化;對外，可以在文化交流與文化産權貿易中採取必要的措施防止外來文化的氾濫與侵蝕，阻止非物質文化遺産向海外流失，並保持文化産權貿易的平衡。
2.公權保護有利於保護非物質文化遺産所體現的公共利益
非物質文化遺産由於具有集體性特徵，往往是一個民族、地區甚至國家的文化傳統，反映的是一個民族、地區甚至國家的文化內涵、知識價值、審美價值、道德價值及生態價值等，因此主要體現為一種公共利益。對非物質文化遺産的不當使用將損害整個民族、地區乃至國家的利益。非物質文化遺産還是傳統人文精神的載體，其價值核心就在於其中的文化內涵，這種文化內涵使人們産生一種綿延不絕的民族認同感與歷史感。公權以公共利益為價值趨向正好契合了保護非物質文化遺産公共利益的渴求。
公權保護首先能夠對非物質文化遺産進行有效的保存，並在此基礎上保持非物質文化遺産中的文化內涵，保證人們可以從中獲得民族認同感與歷史感。在非物質文化遺産的開發利用過程中，通過公權保護可以對非物質文化遺産的利用行為做出規範，防止過度商業化，並對非物質文化遺産的保護確立正確的價值目標，保持非物質文化遺産的“生活相”、“生活場”“生活流”。
3.公權保護有利於實現非物質文化遺産保護的宗旨
非物質文化遺産保護的宗旨可以從以下三個方面來理解：一是保存。非物質文化遺産保護問題的提出，是源於許多珍貴的非物質文化遺産在經濟全球化與現代化進程中被非法使用、破壞、消失或者異化。在我國，“人亡藝絕”的現象也大量存在。因此，對非物質文化遺産的保護首先是保存。二是保護。對人們普遍關注的非物質文化遺産予以確認和保護，使它們能夠保持成為人類文化遺産中的一部分;確定非物質文化遺産的權利主體和保護對象，保護相關權利人的合法權益，防止對非物質文化遺産的不當使用。三是發展。從文化事業的可持續發展角度，對非物質文化遺産的保護不僅僅是為了使其不致消滅，還要使其中優秀的文化為世人所認識和利用，弘揚民族文化，使其在傳承中得到進一步發展。因此，唯有著手公權保護，通過頒布《非物質文化遺産保護法》等相關法律，制定財政、稅收方面的支援政策，採取調查、普查、設立代表作目錄、確認和資助傳承人等措施才能實現上述宗旨。
非遺的公權保護措施
在非物質文化遺産的公權保護方面，國家作為公權的權利主體及實施者，宜採取以下保護措施：
1.組織非物質文化遺産普查活動，建立非物質文化遺産數據庫
組織力量對非物質文化遺産進行深入調查，全面開展普查、蒐集、記錄、整理工作，摸清家底，是非物質文化遺産保護的基本前提。對不同形態的非物質文化遺産，要根據具體情況採取相應措施。例如，對瀕危遺産，應及時採取搶救性保護措施;對具備“人類口頭和非物質遺産代表作”申請條件的，應組織材料進行申請。對調查、普查獲得的非物質文化遺産結果，應分類整理，應用電子技術進行管理，建立並更新非物質文化遺産檔案及相關數據資訊庫，記錄非物質文化遺産的流傳、遺存等情況。
2.建立非物質文化代表作名錄，認定非物質文化遺産傳承人
日本于20世紀50年代開始保護無形文化財産，認定“重要的無形文化財産”並建立“人間國寶”制度。我國民間傳統工藝技術資源豐富，舞臺表演藝術品種繁多，各種行當中有不少“身懷絕技者”。在我國的非物質文化遺産保護中，日本政府對“人間國寶”的認定制度值得借鑒。
首先，應由國務院和縣級以上地方政府分別建立國家和地方非物質文化遺産代表作名錄，對全國範圍內和地方行政區域內具有重大歷史、文學、藝術和科學價值的非物質文化遺産予以保護。其次，對列入非物質文化遺産代表作名錄的項目認定代表性傳承人。對代表性傳承人，一方面政府財政應給予一定數額的傳承補貼，並採取資助傳承、提供必要的傳承活動場所、為傳承人提供技藝創造條件等各項措施支援代表性傳承人開展傳承活動;另一方面，要求代表性傳承人履行傳承義務，培養後繼人才。
3.建立文化生態保護區，促進區域文化保護與經濟發展
對非物質文化遺産積澱深厚、特色鮮明、有廣泛群眾基礎且自然環境、社會結構、生産生活等文化生態保存比較完整、有特殊保護價值的村落或者特定區域，可劃為文化生態保護區;將一些具有代表性的少數民族村寨作為文化生態村進行生態意義上的保護。
4.成立基金，用於非物質文化遺産保護
非物質文化遺産面臨損壞、消失和破壞的嚴重威脅，主要是因為政府出資保護的能力十分有限，因而有必要成立一項保護非物質文化遺産的基金。基金的資金來源包括：(1)國家和地方各級政府撥付的專項保護基金;(2)捐款、贈款或遺贈;(3)基金資金所得的利息;(4)為本基金募集的資金和開展活動之所得;(5)其他資金。
5.健全制度，防止非物質文化遺産實物、資料的流失
在非物質文化遺産普查工作中收集的實物、資料，應要求各級文化主管部門妥善保管;國家所有、集體所有和個人所有的非物質文化遺産實物、資料，依法受到保護;境外組織和個人在境內開展非物質文化遺産調查，應當與國內有關學術研究機構合作進行;嚴格審核非物質文化遺産實物、資料出境，防止珍貴的非物質文化遺産實物、資料流失海外。
(嚴永和：暨南大學法學院、智慧財産權學院；黃玉燁：中南財經政法大學)
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