提出這一觀點的是中國政法大學法律系學者卓小勤先生。卓先生首先不無興奮地指出，《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）具有八個方面的重大突破。隨後又冷靜地分析説《條例》並非盡善盡美，至少有三個方面的缺憾。一是讓病人遭受“額外痛苦”等情形沒被包含在醫療事故範圍裏；二是“屍檢”應由醫患雙方誰首先提出沒有作出規定；三是“知情同意”規定還是太籠統。

    卓先生説，立法是一項遺憾的工作。一項法律或法規頒布實施之後，又會暴露出很多的問題。這是很正常的情況。他相信這些缺憾將有可能得到彌補。

    學醫出身的卓小勤先生從上世紀八十年代起，曾參與了衛生部許多法律、法規和規章的起草工作。作為法律學者的他，還代理過多起醫療糾紛案例。

    “額外痛苦”算不算醫療事故

    一位正在做手術的病人，因麻醉藥失效或麻醉方法不當，麻醉效果不滿意，手術中長時間忍受著常人無法忍受的痛苦。手術沒有任何問題，但手術中病人的痛苦非常巨大。

    一位報考“師範”專業的考生，體檢結果是“奧抗陽性”。體檢單位違反有關規定既沒給這位考生做復查，也沒履行告知義務，將體檢結果、誤診可能性和病人有請求復查的權利告知這位考生。這位考生後來自己查詢時才發現，因為“奧抗陽性”不能報考“師範”專業，只能選擇別的專業。再後來，這位考生多次復查結果沒有“奧抗陽性”。原來的體檢結果已給這位考生造成了損失。師範專業畢業包分配，可以有固定工資收入，因為選擇了別的專業，畢業後這位考生就失業了。

    類似的情形還有，因為醫生的過失造成病人的病程延長，本來一個月就可出院，結果拖了三四個月。病程延長必然導致費用增加，其中的差額就是經濟損失。

    卓先生説，上述情形的一個共同特點是，醫院或醫生的失誤並沒給病人的身體造成任何明顯的損害，但實際上給病人造成了“額外痛苦”，是一種人身的精神上的“折磨”，也給病人帶來了其他經濟和權益的損失。醫院或醫生沒有履行告知的義務，本身也是一種違法侵權行為。這些情形算不算醫療事故？醫院是否應承擔責任？病人可否要求賠償？

    依據新《條例》，醫療事故雖然被增加為四級，但都是説只有明顯造成患者人身損害的行為，才構成醫療事故。這些情形顯然都沒被包含在新《條例》的醫療事故範圍之內。可是新《條例》又規定對這些情形要賠償。如新《條例》規定，醫院對病人的賠償不僅要賠醫療費，對病人的誤工費等其他損失也都要賠。但前提是必須造成病人的“身體損害”。

    卓先生認為這些情形雖然是少數，但應被納入到醫療事故處理範圍之內。這樣做的好處是將更有利於保護患者的合法權益，同時案件的分類也就更明確。

    此外，上述情形雖沒被包含在新《條例》的醫療事故範圍之內，但並不是説病人就不能主張自己的權益，因為它們完全符合民事侵權的構成要件。

    “屍檢”應由醫患雙方誰先提出

    醫患糾紛中，屍檢是雙方爭執的一個焦點問題。而病人死亡後，屍檢應由哪一方提出，則是這一焦點問題的關鍵。

    卓先生言道，新的《條例》）和舊的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱為《辦法》，都沒有規定醫患雙方誰有責任，誰必須，或者説應當由誰提出屍檢。他説，由誰提出屍檢沒有明確規定，由誰舉證就成了問題。

    《辦法》規定，醫患雙方拒絕或拖延超過規定的屍檢時間，影響對死因判定的，由拒絕和拖延的一方承擔責任。卓先生説，這個“責任”是什麼責任？司法實踐通常將其理解為舉證責任。屍體是判定死因這一重要證據的一個“載體”。因醫患雙方某一方的過錯，拒絕或拖延屍檢，導致這一重要證據載體滅失，就等於滅失了重要證據。負有責任的一方就應承擔舉證責任。

    醫院要想免責，就要證明自己沒有過錯。醫院通常會説自己的診斷和出具的死亡醫學證明中死亡原因是明確的。根據規定，必須是醫患雙方對死亡原因有疑義時才應當進行屍檢。對患者親屬一方而言，親人病故後，大家都處於悲痛之中，等到緩過神對死因産生疑問時，早已超過了屍檢的法定時限。

    現實當中往往會發生這樣的事情。死者家屬説，當初曾提出屍檢要求，但被醫院拒絕了；醫院也會説，曾經告訴死者家屬要屍檢，可是家屬不同意。

    顯然，如果不規定由誰提出屍檢，以及提出屍檢的法定形式，這個問題就很難解決。如果規定提出屍檢的一方，必書面方式提出屍檢。拒絕屍檢的一方必須簽字，以書面的形式錶示拒絕。這就留下了證據。

    卓先生頗為遺憾地説，其實北京市衛生局此前發佈的《關於屍體解剖檢驗的規則》，已有這方面的規定。《條例》沒能將北京市的這一規定吸收進來，彌補《辦法》的這一不足之處，不能不説是一重大失誤。

    1998年間，一位雙下肢靜脈曲張的病人，在北京酒仙橋醫院做手術後不久，出現肺栓塞窒息死亡。儘管兩級醫療事故鑒定委員會都認定此案不構成醫療事故，但死者家屬還是把醫院告上法庭。卓先生當時是原告方的二審代理人。庭審中，雙方爭議焦點集中在屍檢問題上。原被告均稱向對方提出過屍檢要求，但被對方拒絕。

    當年法庭就是依據北京市衛生局發佈的《關於屍體解剖檢驗的規則》規定，要求醫院拿出病人家屬拒絕屍檢的證據。醫院沒能舉出這樣的證據，被判敗訴。

    卓先生以為，北京市的這個《規定》一是明確規定由醫院方向病人家屬提出屍檢；二是明確規定提出屍檢的法定形式為書面告知；三是明確規定拒絕或者同意屍檢的法定形式也必須是書面的，並要記錄在病案當中。這就為解決這類糾紛明確了責任，更有利於保護患者。

    “知情同意”太籠統醫生會吃虧

    醫院裏，一位年輕的男醫生正為一位年輕的女病人體檢。醫生要求病人解開衣服。對年輕女性而言，這就意味著暴露身體的隱私部位。她可能要問為什麼？醫生就應做出合理的解釋。病人可以口頭答應，也可以什麼都不説，解開衣服配合醫生的檢查。

    醫生給病人做了各項物理檢查之後，對病人説還必須進一步檢查，要查血常規，做B超等。醫生開完單子，病人可能什麼都不説，拿著單子去交費，然後去接受檢查。

    卓先生説，這些都是醫患之間履行“知情同意”的一個個過程。臨床上醫生會遇到大量類似的“知情同意”的過程。“知情同意”貫穿在醫療活動的每一個環節。

    醫患糾紛中“知情同意”方面的糾紛佔很大比重。在卓先生代理的醫患糾紛案件中，80%到90%都與知情同意權有關。

    卓先生説，《條例》）把“知情同意”作為一個重要內容加以規定，非常之好。但他同時以為，《條例》規定得太籠統，不細緻，沒有對“知情同意”進行等級劃分，區分“一般知情同意”和“嚴格知情同意”，也沒有區分“知情同意”的法定形式；沒有考慮到臨床的實際情況，在相應的處罰條款中又規定了行政處罰。這就是不科學地強調了“知情同意”。他擔心一旦發生醫患糾紛，按現行法律規定實行“舉證責任倒置”的規定，醫生可能要吃大虧。

    據卓先生介紹，臨床上把“知情同意”分為嚴格和一般兩類。國務院頒布的《醫療機構管理條例》中把“手術、特殊檢查、特殊治療”規定為“嚴格知情同意”。除此之外都屬於“一般知情同意”。

    “嚴格知情同意”要求醫生要以書面的形式履行告知的義務。病人要簽字同意。如手術同意書中要告知病人可能産生的不良後果和風險、並發癥等等。病人同意要簽字。

    這兩個《條例》法律效力的等級是相同的，但法律上有一個“後法”優先適用於“先法”的原則。也就是説，一旦發生醫患糾紛，患者一方會説，反正“後法”在“知情同意”沒有“一般”和“嚴格”之分，對“一般知情同意”糾紛也要求醫生拿出書面證據。

    上述情形都屬“一般知情同意”範疇，醫生是否要拿出書面證據？如拿不出書面證據就要承擔敗訴後果，卓先生認為這是不公平的，還可能擾亂整個醫療秩序，嚴重挫傷醫生的積極性。如果《條例》對“知情同意”做出科學合理的劃分，就能減少很多矛盾。

    不過卓先生還是樂觀地認為，《條例》的缺陷可以得到彌補，有關方面可以通過出臺《條例》實施細則來解決。時下，許多醫院已對過去屬於“嚴格知情同意”而沒有實行“嚴格知情同意”的項目，都做出了明確規定。這也為彌補這一缺陷打下了基礎。(記者 王進)

    《北京青年報》 2002年4月23日