讓政府採購法真正成為陽光法  
史際春 姚海放

    九屆全國人大常委會于2002年6月29日通過政府採購法。這一法律的制定和實施,將對規範政府經濟行為,促進反腐倡廉,加快中國適應世貿進程發揮重要作用。

    首先,該法使得政府採購行為有法可依。我國原先實行的計劃經濟體制,秉承官本位和家長制的傳統,假定政府總是英明清廉、無所不能的,而實際上政府的各等角色都要由自然人來扮演,在行政水準低下、法治不彰的情況下,以政府的名義肆無忌憚地“尋租”、權錢交易、黑箱操作、言而無信,也就見怪不怪了。政府一方面主導著社會主義市場經濟體制改革,另一方面又無時無地不在破壞著社會主義市場經濟秩序。政府採購法的出臺應當説是一個很大的進步,它表明上上下下已開始希望按照客觀經濟規律和現代行政的要求,對政府作為商事主體、行政主體和國有財産所有者代表的角色加以區分,使其在權利制約和正當程式的基礎上為交易行為。通過該法的實施,這一法治的基本理念必將向政府經濟活動的各領域蔓延,從而把我國向法治國家的目標再推進一大步。

    其次,該法是反腐倡廉的一項重大舉措。此前的政府分散採購,對“尋租”無所阻攔,成為滋生腐敗的溫床,小到修車和零星採購、大到高速公路等大型基礎設施建設,害了不少幹部和握有“現管”權利的職工,敗壞了社會風氣。李鵬委員長在通過該法後的講話中指出,“有了一個專門機構負責集中採購後,確實要防止産生新的腐敗。現在的法律已經為此作了許多規定,各級政府、部門和單位一定要嚴格執行,切實貫徹公開、公平、透明的原則,並加強對採購活動的監督”。如果對政府採購法認識不到位的話,就會換湯不換藥,只是將部分分散採購改為集中採購而已,分散的腐敗則為集中的、更嚴重的腐敗所取代。該法不僅規定了公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則,而且專章規定了政府採購程式、質疑與投訴、監督檢查等內容,關鍵是要不懈地加以落實,這是該法的真諦所在。

    最後,該法借鑒了發達國家的做法,將政府採購作為國家經濟調控的重要手段之一。政府採購法第九條規定,政府採購應當有助於實現國家的經濟和社會發展政策目標,包括保護環境,扶持不發達地區和少數民族地區,促進中小企業發展等。這對政府提出了更高的要求,表明該法的任務具有多重性特點。第十條還規定,除有例外情況,政府採購應當採購本國貨物、工程和服務。這些都是發達國家的通常做法,如美國1993年的購買美國産品法規定,聯邦政府在物資採購或公共項目建設時,必須承擔購買美國造産品的義務。當然這樣的規定與我國入世後應當實行的國民待遇原則存在衝突,世貿組織的政府採購協議要求各國政府採購對供應商作超越國界的非歧視性選擇,排斥各國政府採購制度中以“優先購買本國産品”為代表的一系列採購市場保護性政策,對各國以公共利益為藉口將政府採購作為宏觀調控工具基本持否定性態度。儘管如此,我國現在還沒有簽署相關協議,因而可以在不違背世貿協定和對等原則的基礎上,發揮政府採購的社會經濟調控職能。

    但是,剛出臺的政府採購法中也有一些值得推敲的地方,需要經過實踐的檢驗,視情形決定將來是否應當作適當的調整。

    第一,政府採購法第二條規定,政府採購是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。這裡面有兩個問題:其一,國家機關的採購是否應當受使用財政性資金的限制?在市場經濟條件下,政府使用的資金未必都是財政性資金,它往往利用自己的信用,以各種方式、從各方面籌集各種性質的資金,譬如貸款,以提供公共産品、公共服務或滿足自身活動的需要,依該條這種情況似不適用政府採購法。無論從政府採購法的宗旨,還是從國際慣例和我國的實際情況來看,這樣是不妥當的。其二,企業使用財政資金或者接受財政補助的採購要不要適用該法?從第二條的本意看,團體組織似乎不包括企業,而企業尤其是政策性企業和重要的國有公用企業也可能使用財政資金或者接受財政補助為重大採購。人民的錢財自不應委諸少數人在缺乏公開監督的情況下,任憑其良心、覺悟和能力來決定如何花銷,其道理和政府採購是一樣的。依國際慣例,所謂公共企業或公營事業無論花誰的錢,無一例外都是適用政府採購法的。任何企業使用財政資金或者接受財政補助的採購,以及公用企業事關國計民生動輒數億乃至數百億元的採購,是不應當游離于政府採購之外的,否則無異於人為地製造腐敗,鼓勵不負責任的決策和浪費。

    第二,關於政府採購合同是否適用合同法的問題。政府採購法第四十三條規定:“政府採購合同適用合同法。採購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自願的原則以合同方式約定。”既然是交易,則在政府採購中將政府作為交易的平等主體來看待是必要的,但是囿于大陸法係割裂公與私、行政與民事的傳統,中國的學者和法官並不適應英美法係在政府採購合同中有機地考慮權力、政策、政府非天然利益主體等理念和做法,現行合同法又純屬民事合同法,這一規定顯然難以勝任對政府採購合同的法律調整。從法律調整和司法審查的角度看,對於政府採購合同的成立、生效、履行、變更、解除、違約責任等,都必須有機地考慮權力的因素,處理合同糾紛時不能把權力及其運作的因素排除在外,人為地割裂出行政訴訟,以至在一個合同糾紛的處理中都無法做到法制的統一。而且,追求諸多目標的政府角色是由眾多自然人充任的,他們並非政府採購合同的真正利益主體,而政府的交易相對人則是基於切身利害精於算計的合同固有利益主體,在政府採購合同的法律調整中如果不考慮這個因素,也不可能達到平等、公平、公正的效果。由此,並非“政府採購合同適用合同法”一言所能蔽之,融合了公與私,政府採購合同就不再是單純的民事合同或行政合同,而成為政府+商事、行政+經濟的經濟合同了。

    總的來説,政府採購法在中國尚屬新生事物,是舶來品而非本土自生,只有將它的精神實質和技術層面都吃透了,才能使它真正成為陽光法,讓政府採購中的種種罪惡和不公平在陽光下煙消雲散、無以遁形。

    (中國人民大學法學院教授史際春,中國人民大學法學院碩士姚海放)

    《人民法院報》 2002年7月26日


《政府採購法》中的六大原則 
政府採購法草案:違法企業將被列入不良名單
《政府採購法》有望出臺
政府採購法將起草







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