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臨摹具有的獨創性和“個性”
相當多的知名書畫家都以臨摹前人作品著名。例如張大千早期以臨摹石濤等人作品聞名，齊白石臨摹徐渭作品，福州市的沈覲壽以臨摹顏體影響書壇。由此可見，臨摹實際上是由作者通過對原作的觀察、體會、思考，根據自己的體會感受，以一定方法和技巧，人工地再現原作的外在形態及內在精神。這種人工的摹倣與採用物理方法進行的印刷、複印、拓印等複製方式有本質的不同。需要作者熟練的經驗技能參與，且由於作者藝術修養和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越，即使同一個人進行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。所以，單純從實現方法上看，書畫臨摹與修改前的著作權法中所列舉的對美術作品的“其他”(姑且按它的規定把臨摹也列入其中)複製方法就很不一樣。其本質就在於需要人的精神活動(欣賞、思考、判斷、取捨、組織甚至重構)和主觀經驗技巧的參與。進一步説，書畫臨摹由於是具有主體精神和意識的人所為，在其過程中加入自己對原作的理解和改進(不論其水準如何)幾乎是不可避免的。無論臨摹者在主觀上多麼想要精確地“複製”原作，而這些不同完全可以構成著作權法所要求的“獨創性”。1903年，美國的霍爾默斯法官指出：對藝術作品的臨摹無論怎樣與原藝術品相像，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點，即可享有版權的東西。
有人認為，“獨創性”的涵義之一是作品為作者“獨立創作完成”，又斷定書畫臨摹是依已有作品複製而來，因而自然也就不符合“獨創”的要求;同時又承認，作品只要體現出“最低限度”的技巧、風格、判斷，就滿足了著作權上的“獨創性”。那麼面對一件已有作品，根據自己的經驗，選擇適當的工具材料，採用合理的方法技巧，最終得到接近原作的臨摹品，這其中就已經體現了“最低限度”的智慧。還有一些人認為：書畫臨摹是“手工複製”，只是複製的一種方式。這種觀點完全不承認(或者説不了解)作為藝術活動的書畫臨摹的規律和特點，否定臨摹行為中人的經驗性、情緒化的主觀因素，把臨摹看作一種純粹的技術實現方法，甚至等同於由機器進行的複製。這種簡單的歸類是對相當多臨摹作品作者的不尊重。照此觀點，很多主要基於臨摹的藝術家尤其是書法家都要淪落成為古代藝術品複製者了，將給今後的書畫作品著作權糾紛帶來極大困難，至少相當一部分書畫家的作品很難在這種理論下找到法律保護。書畫臨摹作品與著作權的其他客體(典型的如文學作品)在創作方式、表達形式上的巨大區別，具有更多“形式主義”的特徵，完全可能出現迥異的效果而具有足夠的“獨創性”。在某些特殊的情況下，臨摹行為所表現的“獨創性”甚至是極高的。在上世紀40年代，張大千率領門生子侄在敦煌歷時兩年多，臨摹276件敦煌壁畫，在成都舉辦了敦煌壁畫臨摹展，引起轟動，被陳寅恪稱為“敦煌學領域中不朽之盛事”。畫家對敦煌壁畫的臨摹，不僅為文物和藝術研究留下重要資料，本身也是非常珍貴的藝術品，其作為藝術創作的價值從來無人置疑。對此類情況，霍爾默斯法官曾有過精彩的評述：其他人可以自由複製原作，但無權複製(第一個人的)臨摹品。
這段話正肯定了臨摹作者對自己的臨摹品享有的權利。
歸根結底，只要看到臨摹過程中體現出的人類智力和精神活動，關於它能否具有獨創性的爭論都可以休矣。正是因為打上了人類主觀意識和行為的烙印，使得臨摹區別於各種物理、化學的複製過程，而成為一種創造性的活動。
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