編者按

隨著我國物權法立法進程的加快，有關物權法立法體例的學理爭論日益激烈，其中不動産物權登記機關的選擇就是一項爭議較大、懸而未決的問題。當前學術界和實物界普遍認為建立統一的登記制度是制定物權法的首要任務，而建立統一的登記制度首先要確立統一的登記機關。對於由哪個部門作為未來不動産物權的登記機關，存在幾種不同意見。有學者認為應由縣級人民法院作為登記機關；有學者認為應該在政府中設立專門負責不動産物權登記的行政機關；還有學者認為應該設立一個中立的事業性組織來負責登記。本文作者認為，根據物權法的原則和我國的實際情況，確定司法行政機關作為不動産物權的統一登記機關是最佳選擇。文章結合實際，觀點獨到，論證嚴謹，對不動産物權登記部門的確定具有理論參考價值。

一、不動産物權登記制度的理論基礎

不動産物權登記是指土地及其他定著物之所有權和他物權的設立、變更、滅失，依法定程式記載于有關專職機關掌管的專門簿冊上的活動，它是不動産物權變動的公示形式。物權公示是物權法的一項重要原則，是物權享有與變動的可取信于公眾的外部表現形式。物權以及登記物權變動之所以要公示，是由物權的性質決定的。物權是一種絕對權、對世權，具有絕對排他性效力，對物權人的物權，任何人都負有不得侵犯和不得干涉、妨礙的義務；同時物權的義務人是不特定的任何人，如果不能從其外部察悉物權變動的徵象，則會給第三人造成難以預測的損害，直接威脅交易安全。物權公示就是要使物權具有可識別性，通過公示使物權法律關係得以公開透明，使當事人及第三人直接從外部就可以知悉物權的存在及其現狀，目的就是要維護物的佔有秩序和交易安全，保護善意第三人的利益。

從世界各國立法體例來看，不動産物權登記在理論上有實質主義登記和形式主義登記兩種體例。所謂形式主義登記，指的是登記對不動産物權變更的行為只具有確認或者證明的效力，而沒有決定其能否生效的效力，也就是説登記不是不動産物權生效的要件，這種立法一般稱之為登記公示主義。所謂實質主義登記，指的是不動産物權依法律行為的設立、轉移、變更和廢止等事項非經登記不得生效的立法體制。

以上兩種不動産物權登記的主要差別是，形式主義登記認為依雙方法律行為設立、移轉、變更、廢止物權時，認為該行為仍然是契約或者合同，不認為該種契約與一般債權法的契約有本質的不同，因此物權變動的雙方法律行為以雙方當事人意思表示一致為生效的惟一要求，這一點與一般的債權法上的合同並無區別。

二、從我國的實際看不動産登記機關的選擇

我國在1949年到1956年曾建立了不動産登記制度，之後一直處於中斷狀態，直到上世紀90年代才得以恢復。當時登記只是作為不動産行政管理部門的一種行政管理手段，法律明確規定不動産登記不是不動産物權變動的公示手段，這種登記與民法上的不動産物權的變動沒有法律上的聯繫。自1987年開始進行國有土地使用權有償轉讓制的改革之後，我國的不動産事業有了極大的發展，但不動産的立法卻相對滯後，至今沒有突破改革之初借鑒香港法所確立的法律框架。根據物權公示原則，不動産的各項物權變動應當進行登記，但我國至今尚未有專門的法律予以規定，已制定的法律法規中雖有關於不動産登記的不少規範，但這些規範比較零散，登記程式不完備，多個登記機關、多頭登記，登記機關具有行政管理性和非法律干預性。這些法律法規對登記只作出了行政效力的規定，已不能滿足市場經濟體制下對不動産的管理、保護權利人對未來物權的請求權和保障不動産交易安全的需要。現行的各政府部門分別作為登記機關，對不動産登記只能以行政法為依據行使管理職能，不能實現登記的客觀、公正和法律的規範，不能按物權公示原則的要求來服務市場，保證交易秩序和安全。

針對我國的不動産業發展的實際，筆者贊同我國應建立實質主義登記制度。這是基於物權的基本原則。我國未來的物權法應以物權法定原則、一物一權原則、物權行為無因性原則和公示公信原則等4個基本原則作為物權法制定的理論基礎。而其中的公示公信原則無疑是不動産物權登記的理論基石。首先，物權作為一種對世權，其變動涉及的範圍大，不公示難以明確物權歸屬，不利於保護權利人的權利。我國的由於處於經濟轉型時期，不動産的性質複雜，其中就有國有、集體所有、個人所有、集體或個人承包等多種形式，如不能清晰界定這些複雜的不動産性質和即時公示物權的變化，只是確認或者證明不動産物權變更的行為，沒有確定其能否生效的效力，就使登記不産生公信力，僅産生對抗力，其弊端是顯而易見的；其次，不動産交換要及時、可靠地將物權轉移給受讓人，受讓人就必須對出讓人的處分權進行週密詳細地了解，只要出讓人以合法方式證明自己有處分權，受讓人即可信任其處分權，這就要求物權公示必須具有公信力和法律效力，善意受讓人出於對公示的信賴，當然應當取得物權。因此就要求物權的設立、變更、終止一經公示便具有公信力和法律效力。為國家對房屋土地等重要資源實行有效控制與管理，為不動産的安全交易和有效保護當事人的合法權利提供了條件和法律保障。

三、不動産物權登記機關應具有獨立性和統一性

考察各國不動産登記法可以發現，關於登記機關的選擇都遵循兩個規則：一是不動産登記機關的獨立性。登記機關多為司法機關，而不是行政機關，如德國不動産登記由屬於地方法院的不動産登記局掌管，瑞士大多由各州的地方法院負責，我國舊民法制定之時也採用由地方法院統一登記的做法，日本是法務省(司法部)和地方司法局；二是不動産登記機關的統一性。為維護在不動産登記上的司法統一性，同時也因為不動産在自然聯繫上的緊密性，國家法律均規定一國之內或統一司法區域內實行統一不動産登記制度，即不論是土地房屋還是其他不動産，也不論是何種不動産物權，均由統一的登記機關負責。這一機關只能適用統一的法律，規定統一的登記效力。不動産登記機關的司法性和統一性應當説是不動産法的基本規則之一。

對於由哪個部門作為不動産物權的登記機關，當前理論界和實務界存在意見分歧。筆者認為應當從登記的性質、效力和法律責任三方面來考慮。

關於不動産登記的性質，目前大體有公法行為説、證明行為説、私法行為説三種學説。從國家對不動産管理的角度看，對不動産進行登記是一種行政管理手段，是行政權力的運作。從這點上看，不動産物權登記完全是公法行為。但是，在物權法上，不動産物權登記具有三個特點：第一，登記的實質在於將有關不動産物權設立、移轉、變更等情況登錄、記載于登記簿上，以備人們查閱；第二，登記的內容應能夠為人們所查閱，登記的內容都是公開的資訊；第三，不動産物權登記的範圍僅限于不動産。從這三個特點來看，不動産物權登記是徹底地為平等主體間的市場交易服務的。在這個意義上，如果設立一個專門從事登記事務的機構，專門服務於市場交易，無疑是最理想的選擇。但是從實際情況來看，登記制度不僅有平等主體間的私權關係，而且還有國家管理的公權關係，其中貫穿著個人目標與國家目標的雙重價值。因此，物權登記不是“純粹”的私法行為，是公法行為干預下的私法行為。要實現這兩個價值，就要選擇既能實現登記的獨立、公正、公開，又能實現國家的管理職能的部門作為統一的登記機關。

關於不動産物權登記的效力問題，有學者概括為物權公示效力、物權變動的根據效力、權力正確性推定效力、善意保護效力、警示效力、監管效力。這一看法較全面地概括了不動産登記制度的功能。但在物權法上，最重要的兩項功能是物權公示效力和權利正確性推定效力，即公示公信。公示是公信的基礎，公信是公示的目的。公示公信的作用在於通過物權權屬的公開，使交易當事人形成一種對交易的合法性、對受讓的標的物的不可剝奪性的信賴與期待。不動産物權登記目標的實現基礎就在於公示公信原則的徹底實現。那麼對不動産物權登記機關的選擇就要保證公示公信效力的實現。我國加入WTO之後，政府行為要增大透明度已成了一個重要原則，再加上行政職能的轉變以及行政權力與生俱來的高效權威性，使得不動産物權登記的公示公信效力得以保證。從這點上來看，由於我國的誠信體制建設和仲介市場發育得不完善，事業單位或其他仲介組織作為登記機關是遠遠達不到的。

從登記機關的法律責任來看，根據物權法和不動産登記法的基本原理，登記是以不動産物權登記機關、最終以國家的公信力為不動産的交易提供法律基礎的行為。如果由於登記機關的原因使得當事人申請登記、查閱登記資料、獲得正確的登記資訊等權利不能實現，或者登記機關登記發生錯誤，給當事人造成損害時，當事人有權獲得賠償，登記機關應當承擔責任。因此，不動産物權登記機關的選擇不僅要符合不動産物權登記的自身特性，還要使當事人因登記制度獲得的權利有訴訟上的保障。

四、司法行政機關作為不動産登記機關的可行性

(一)司法行政機關具有獨立性和司法性的統一

司法行政機關是我國重要的政府職能部門，擔負著司法監督、法制宣傳、管理法律服務等政府職能。司法行政機關與國土資源管理機關、建築事業管理機關等行政部門的職責有著本質的區別，它與我國的不動産也沒有權屬關係，無論是對於當事人雙方，還是對國家和社會公眾來説，司法行政機關都可稱得上民法意義上的公正的“第三方”，具有相對的獨立性。隨著我國政府機構改革的逐步深入和政府職能的轉變，司法行政機關作為不動産物權登記機關，既能維護交易秩序，又能防止公權力對私權利的直接侵犯，是能夠保障實現國家間接管理和維護交易安全的雙重價值目標。因此，司法行政機關作為不動産登記機關是最好的選擇。一方面它具有行政機關進行登記有其高效、高度公示的優點，其弊端也可通過技術處理；另一方面又不同於與不動産管理有權屬關係的行政機關，具有司法性、獨立性的特點。

(二)司法行政機關的體系架構和人員素質能夠滿足登記程式和審查的需要

從不動産登記的要求和分佈來看，司法行政機關已形成了完整的行政體系和管理體系，有著完整的行政體系和職能。特別是近幾年來，司法部進行的體制改革，已使各級司法行政機關由過去的管理型轉變為服務型。隨著司法行政系統資訊化建設的逐步建成和“148”司法服務功能的完善，司法行政機關已形成了遍及全國、上通下達、便捷高效的管理網路和服務系統，完全能夠滿足不動産物權登記的要求，能夠實現登記公示的準確、便捷和高效。從不動産登記的審查程式上來看，不動産登記可分為初始登記、變更登記、更正登記、涂銷登記，這些登記程式不是簡單的“記錄”和“備案”，而是蘊涵豐富的法律內容和嚴格法律程式的法律審查程式。我國擔保法在實踐過程中的弊端和問題究其原因，就是登記機關在登記過程中不能充分實現審查登記的法律化。司法行政機關是國家專門的司法監督管理機關，其組成人員大多是由專業的法律公職人員組成，而且還管理著十三萬人的職業律師隊伍和三萬人的公證員隊伍，從機關職能和人員素質來看，是完全能夠滿足不動産物權登記的程式需要和效力需要的。

(三)當事人可以獲得有效的救濟途徑

我國當前已經制定了較為完善的行政復議、行政訴訟、國家賠償制度。由司法行政機關作為登記機關，當事人的權利救濟可以直接納入到現有的渠道。當不動産物權登記當事人的權利受到登記機關的侵害時，受害人可以根據自己的意願選擇復議或直接進入訴訟程式，通過國家賠償使權利得到救濟。由於司法行政機關特殊的“公正第三方”的地位，就使司法行政機關、國家不動産管理部門、公民、集體和其他經濟組織處於同等的訴訟地位，都以平等的主體資格參與紛爭的解決和參與訴訟；如果在物權法制定過程中，為了回避登記責任和國家賠償的結果發生，可以參照法國、德國等國的立法體例和做法，把公證作為不動産物權登記的要件或前置條件，這樣不僅將不動産物權登記審查納入了法律規範的範疇，同時也實現了責任和風險轉移。由於公證的錯誤導致的賠償結果，由公證機構或公證員承擔賠償責任。公證行業由於建立職業責任賠償保險，完全有能力承擔起這個責任。

(四)為建立一整套解決物權衝突規則奠定基礎

要確立一整套解決物權衝突的規則。物權的重心是不動産物權，不動産物權主要是土地上的物權，因土地在法律上被區分為若干部分，每個部分可成為權利的客體，故土地上的物權並非單一的物權類型，而是一組物權，是存在於土地上的物權群，連同租賃權等形成權利群，它們是物權法規制的重心。我國物權立法應配置這組權利群，協調好權利之間的效力衝突。不動産物權登記是不動産物權設立、變動的核心和生效要件，由司法行政機關這一“公正的第三方”登記，就使物權衝突的參與者和裁量者都處於平等、公正的地位，為建立和完善科學的一整套解決物權衝突規則奠定了良好的基礎。

綜上所述，在未來的物權法制定過程中，應將司法行政機關確立為我國的不動産物權登記機關，這不僅是物權法裏的要求，更是我國不動産業發展實際的要求。 (作者孫艷輝係中國公證員協會副秘書長)

法制日報 2004年11月1日