●現行《證券法》在法律責任的規定方面，比較明顯的缺陷是在責任承擔上以行政責任和刑事責任為主，少有民事責任的規定

    中國現行《證券法》于1999年7月1日施行，從制定背景來看，該法是在總結1990年至1998年期間中國證券市場發展實踐經驗的基礎上，吸取當時國際上出現的金融危機的教訓並體現當時中央關於金融工作的重大決策的産物。這一背景決定了現行《證券法》中的許多制度和內容都與國際證券市場的遊戲規則相背離。因此，修改現行的《證券法》已經是迫不及待了，這已成為證券界和法學界的共識。近日《證券法》修改提上議事日程，接下來的問題應當是，我們應如何修改《證券法》？我們認為，基於證券市場全球化的發展趨勢，應當旗幟鮮明地從與國際接軌的高度來修改《證券法》，而不應過多地強調中國特色。從立法技術上看，應當剔除現行《證券法》中過時的制度、完善相關有缺陷的制度、引入新的有利於證券市場發展的制度。

    大宗交易制度

    所謂大宗交易，是指證券單筆買賣申報達到交易所規定的數額規模時，交易所採用的與通常交易方式不同的交易方式。目前上海、深圳證券交易所的交易規則確立了該項制度。但這是與中國現行《證券法》的規定是相悖的。因為大宗交易的達成以協商一致為手段，但《證券法》第三十三條明文規定：“證券在證券交易所掛牌交易，應當採用公開的集中競價交易方式。證券交易的集中競價應當實行價格優先、時間優先的原則。”

    近年來，隨著中國證券市場的快速發展，投資者結構逐步發生變化，機構投資者日益成為市場交易的主體，無論是從其投資組合還是從交易行為的具體需求，急需有與之相適應的新交易模式。此外，證券市場上兼併、收購等現象日益頻繁，大額股權的過戶需要市場為之提供安全快捷的通道。在市場不斷變化的形勢下，證券交易所現有的單一交易模式已無法滿足市場發展的需要。因此，確立大宗交易制度有利於中國證券市場的發展。

    但現行《證券法》並沒有給大宗交易制度預留相應的空間，這樣，使得中國目前上海、深圳證券交易所推出的大宗交易制度不具有《證券法》的效力。因此，此次修改《證券法》應當確立大宗交易制度，賦予大宗交易合法的法律地位。

    上市公司收購制度

    現行《證券法》第四章規定了上市公司收購。但其缺陷是顯而易見的：缺乏科學的上市公司收購定義和對收購方式的劃分，體現在立法技巧上則是邏輯上的混亂和概念的不週延，導致的問題則是法律適用上的無所適從。邏輯混亂表現在：收購方式劃分上標準的混亂。

    首先，《證券法》沒有對上市公司收購進行定義，這對於偏向於大陸法係的中國立法傳統來説，不可避免將導致收購方式劃分標準上的混亂。從《證券法》第四章通篇規定來看，它表述了三個收購概念：場內收購（《證券法》

    表述為“通過證券交易所”的收購）、要約收購和協議收購，並相互混同使用，其弊端即是使《證券法》晦澀難懂且缺乏操作性。比如，根據《證券法》第八十一條的規定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的30%時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。但經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。”

    這表明，要約收購只能是場內收購（通過證券交易所的證券交易）導致的，但實際上，即使協議收購（如實踐中通過協議受讓法人股方式）達到了該條規定的持股界限，也須啟動要約收購程式。因此，此次修改《證券法》，需要對上市公司收購制度進行全方位的清理，從收購概念的界定、收購標準的劃分、收購程式的設置到收購結束的法律效力等，都要重新定位。

    此外，上市公司收購制度還存在其他問題，比如收購缺乏對“一致行動人”的規範、沒有清晰地界定“收購行為完成”的標準、收購豁免的規定過於原則等，都需要此次《證券法》修改予以明確。

    證券民事責任制度

    現行《證券法》在法律責任的規定方面，存在的問題是較多的。比較明顯的是在責任承擔上，以行政責任和刑事責任為主，少有民事責任的規定。其第十一章“法律責任”中，關於民事責任的規定內容空洞、挂一漏萬。從第175條始到第210條止，僅有二條規定是關於民事責任的條文：第202條關於專業機構的民事責任、第207條民事責任的優先承擔原則。其第202條規定，“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資産評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，並處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，並由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任”，第207條規定，“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財産不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”

    《證券法》對於民事責任規定的闕如，其直接後果是無法真正地保護中小投資者的合法利益，同時使得人民法院在受理和審理該類案件時缺乏法律依據。因此《證券法》的修改，應當完善中國的證券民事責任制度。（作者李明良：上海交通大學法學院）

    國際金融報 2003年6月25日