幾年前我在北京大學法學院專門作一個演講，標題就是《後現代藝術中的“挪用”與智慧財産權糾紛》，試圖區分挪用與複製侵權之間的區別。當然從以前習慣於全部的正面宣傳到批評風氣逐步形成，這種因批評文化名人而引起的名譽權糾紛而導致的訴訟也開始多了起來，如最近的韓寒訴方舟子、此前的范曾訴郭慶祥案等。文化名人對來自社會上的批評不是用批評的方式去反駁而是直接去法院，變成了當下的奇觀。范曾訴郭慶祥案表面上的勝訴，直接混淆了批評與誹謗的區別，導致的結果是批評文化名人是不合法的。
藝術發展到當下，范曾的“流水線作畫”這個詞可能還是一個中性詞，後現代主義以來的繪畫有的還真是用流水線作畫來反傳統的個性美學。説郭慶祥對范曾的批評不屬於誹謗而是正常的批評，其理由也是從這裡來的，郭慶祥的這一批評行為也只有看成是他在藝術認識上與范曾的分歧。我們的習俗中有一個很壞的習慣就是用道德論代替認識論，與道德主體作主觀故意誹謗有區別的是，不是每一個批評者對事實的判斷都會準確，有的雖然有點不準確，但其批評還有啟發意義。一個批評的行為實際上很複雜，只是放在批評與批評之間的爭論中才有可能形成一個相對共識。這也是不能把批評及其結果簡單放到法律中去認定是批評還是誹謗的原因。批評必然帶來否定性用詞，在修辭上稱為貶義詞，如果我們把這種因為對事實描述而後的否定性判斷用詞認定為誹謗，那人類的交流語言中就應該立法禁止使用貶義詞，並把貶義詞從詞典裏統統去除。所以，范曾訴郭慶祥的法院判決書中對郭慶祥誹謗的認定，完全是斷章取義的一份判決書。
把批評等同於誹謗還有一個很大的大眾基礎，一幅名為《“北大笑長”雕塑》的漫畫被不少網友指責其涉嫌侵犯北大校長周其鳳的名譽權，一名北大學生更是發佈公開信，希望“校長站出來，討一個説法”，學生説這是侮辱校長，如報道中所説，一位來自北大對外漢語專業的研究生告訴記者：“這已經涉及了對校長的人身攻擊。校長在學校口碑很好，為人和善。受到這樣的侮辱令人無法接受。”還有在人人網上，一名北大學子發表了一封致北大校長的公開信，表示希望校長“對於造謠誹謗、人身攻擊的事件，大可以向對方討個説法”。當然也有律師認為該行為已構成侵權，如大成律師事務所的李長軍律師在採訪中説，在微網志等公共平臺發佈這樣帶有明顯指示性的漫畫，致使不確定第三方在看到漫畫時引起對該個人社會負面評價及影響的行為，已經構成了侵權。雖然漫畫的名稱並沒有直接標注“北大校長周其鳳”等字樣，作者也在回復中辯解自己所畫的是狗而不是人，但從漫畫以及網友評論中可以看出，所有不確定第三方都可以從漫畫中明顯地分辨出所畫的就是周其鳳本人。李長軍認為“法律上看的是事實，在事實層面該漫畫已經對北大校長造成了負面影響，是一種侵權行為，作者的辯解並不成立”。
《北大笑長》漫畫的作者儘管沒有被告到法院，但卻有律師聲稱這幅漫畫侵犯了北大校長的名譽，北大的學生也認為這幅漫畫是侵權行為，從這些意見中我們可以看到，批評與侵犯名譽權成了一個雷區，批評成了一個有違法風險的職業，這個是我們的批評現實告訴我們的。
韓寒訴方舟子侵犯名譽案，又成了批評與誹謗之間的難題，這裡，批評所用貶義詞是否構成侵犯名譽權再次成討論的焦點。范曾訴郭慶祥案的判決變成了批評是可以的，但不能用貶義詞來對事實予以判斷（這是我對判決書中內容的概括），以此為準則，現在的人可以堂皇地説不反對批評，而是説批評不能用貶義詞。北京市盛峰律師事務所主任律師于國富寫文章，説方舟子用的詞，已經超過了正常的批評，而是誹謗了。他依據的是方舟子寫的《造謠者韓寒》中的一些用詞對韓寒構成的名譽權，但這種論證法也是不符合事實的，事實上，方舟子用邏輯推理的方法揭示韓寒作品中的代筆痕跡，這種質疑屬於研究與批評的範圍，質疑有可能會對，有可能會錯，但不能説質疑是誹謗。
從辯論實踐上來講，正面宣傳一個東西很容易，而要反面否定一個東西很難，批評的難度就在這裡。
批評必定伴隨著結論，如果沒有從結論上假設倒過去推理和論證，我們如何從事批評？這種證偽方法論在科學中是通行的方法。文本的內在部分就已經構成了一種事實，比如韓寒的文本之間的和之內的邏輯關聯就是一種可以被分析的事實，于國富在這段論述中沒有區別邏輯質疑與事實質疑是兩種不同但可以同時存在的質疑方式，而行為事實與文本事實也是兩種不同的事實。一個文本事實並不等於一定要用行為事實來證明。我們説方舟子用的是邏輯推理方法進行質疑，儘管拿不出證據，但這種邏輯分析可以備案，這在學術界是個常識，特別是對文本的分析，用邏輯推理找到其內在的矛盾處，這不但不是誹謗，而是一種科學研究方法。當然，用邏輯的方法來證偽是爭論雙方或者是第三方都可以用的，韓寒可以用邏輯的方法證明方舟子的分析是有邏輯錯誤，或者韓寒的支援者也可以質疑方舟子的邏輯錯誤，這就是學術爭論的現場。如果轉而為名譽權的糾紛，那爭論就無法進行下去。特別是將事實描述與判斷用詞一刀切開而不能用貶義詞作判斷時，那就等於直接取消批評的權利。
于國富在《韓寒方舟子論戰的法律分析》中引了法律條文和作了批評和誹謗的區分，意見是：質疑內容不要超過必要限度，他根據《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十條第一款的規定：以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或捏造事實公然醜化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。于國富説，根據上述規定，侵犯他人名譽權的行為主要可以分為三種：1.宣揚他人隱私；2.捏造事實醜化他人；3.侮辱誹謗他人。但于國富的對法律條文作這種1、2、3的分類不符合該法律條文的原意和它對適用範圍的限制。像這樣理解法律條文直接會導致把事實描述與對事實描述後的判斷分開來，然後取出批評中的幾個貶義詞，並把貶義詞當誹謗詞來作法律認定，范曾訴郭慶祥案的判決也是用了這種方法來認定郭慶祥構成了誹謗的。但對這個法條的理解應該是先明確侵犯名譽權有兩種情況，一種是宣揚他人的隱私，一種是捏造事實，並在這兩種類型上公然醜化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽。
我們現在只舉第二種情況，就是説批評與誹謗的區分，是要看批評者是否有捏造事實的主觀故意，如果沒有捏造事實的主觀故意，那就不適用本條法律。
批評中貶義詞的使用直接有被稱為誹謗的危險，這是這幾個名譽權糾紛中的當事人和律師和法院的判決告訴我們的，郭慶祥為此居然還輸了官司。其實批評與誹謗之間的關係並沒有一個一勞永逸的解釋，儘管從憲法的角度上説，表達自由是要有保障的，而且為了保障言論自由，在新聞事件上，即使報道上有些失誤，只要不是主觀故意捏造，以保障表達自由為前提，一般都不能判報道者誹謗，否則報道略有失實，記者就會被以誹謗認罪而受迫害。但由於中國沒有憲法的司法審查制度，法律上也沒有具體的法律比如大眾傳播法、出版法來細化對言論自由的保障，那麼可能何為批評、何為誹謗的界定都要靠現在的司法解釋了，法律條文都要有限定性條款，而且和現代社會發展同步，對何為批評、何為誹謗的認定也會隨著民主的推進而有所變更的。在極權主義國家中，根本就不允許批評，凡批評當權者都有可能被稱為誹謗。當然西方社會是不允許把公眾對政府領導人的批評稱為污衊領袖的，這些都在説，表達自由與民主社會密不可分，每個人都有對任何公共事務予以批評的權利，學術領域更是這樣，因為學術領域本來就是爭論的場所，就如我説的，批評家就是爭論的機器。就我們目前所看到的法律條文只是一種話語，也會不斷地修訂的，而法律的解釋也是過程性的，有關批評和誹謗之間的區別應該在法律條款使用上應對誹謗作出一定範圍的限制，當然我們現在也可以看到最高人民法院對侵犯名譽權中誹謗的司法解釋，這種解釋應該明確——如果還沒有明確那要繼續作出司法解釋，以保障批評者的權利——誹謗的認定首先不能將事實描述和判斷切割開來，就像范曾訴郭慶祥案的判決把事實描述與判斷用詞切割開來的錯誤那樣。認定一個行為是否構成誹謗，應該看是否故意捏造事實，而如果沒有故意捏造事實，而只是判斷上用了貶義詞，有的語氣重一點，有的語氣輕一點，這個在很大程度上是如何使用修辭的技術問題，在修辭上將不妥當的修辭修改一下就可以了，而不能認定為誹謗，而且這種捏造事實還應該是行為人故意捏造，如果是行為人一時誤解，或者接受到了錯誤的資訊，那等事實清楚後作出更正就行，這也不構成誹謗，我們的司法實踐，如范曾的案例中已經告訴人們，關於誹謗而導致的名譽權，結果是哪怕事實是對的，只要用貶義修辭就構成侵權。范曾、韓寒都是媒體中的強勢人群，能説會寫，他們的知名度本身都是靠媒體起家的。我們這裡有太多的正面宣傳，如果這種正面宣傳造就出來的名人稍有人批評一下，名譽就受到損傷了，這個名譽也太像沙器了。從這個角度來説，范曾和韓寒太虛弱，而如果范曾和韓寒很強大，百批不倒，那名譽也不會受到損傷，正如法律條款中還有後果的規定，在認定一個人要不要負法律責任，那還要看造成的後果，當言論沒有給對方造成傷害，也就沒有實際處罰的意義。這個時候，在區分不了是批評還是誹謗的時候，司法實踐中還應該以保障憲法的表達自由為重要，而如果傷害不了自己的誹謗讓時間去消除就行了，動不動打官司是一代文人的弱化的表現。
（作者係獨立策展人）