王耀海：法家傳統的現代適域

法家傳統的現代適域

王耀海

內容提要：法家的根本使命，是在變革中促進國家實現法治。法家傳統分為：制度變革的進步史觀、中央集權的國家主義和垂法而治的法治主義。法家傳統凝聚成中國的民族法脈，因為內在損及君主集權，在被儒學意識的包裹中暗自延續。當下法脈隆起的大趨勢，要求我們破解掉法家傳統的包裹因素，提煉出。，靠新法家群體加以具體承載才能最終實現。

關鍵詞：法家適域/法家傳統/制度本性/法治主體性/變時法治

一、法治基因：制度包裹的法家傳統

可以説，法家傳統是中華民族在長期生存歷程中沉澱下來並獨屬本民族所有的民族法脈。所謂民族法脈，指民族存續過程中沉積下來的法治因子及其傳統。中華民族歷史上，就怎樣看待法律和對待法律而形成的傳統慣性，將深刻影響當代中國的法律觀和由法律觀影響的行為模式。民族法脈往往決定著對法治模式的民族接受性，即在什麼樣的程度上以什麼樣的方式，對什麼樣的法治模式更有接受空間。

建立本土的民族法脈，是現代法治建設的內在需要。現代法治國家的建立，在不同的民族、國度和地區，其動因、表徵及結果各不相同。而“只有紮根本國土壤、汲取養分的制度，才最可靠、也最管用”①。由此提示出制度的本土適應性。脫離本土結構的制度，設計得再好也會因為得不到本土支援而陷於制度軟化。因此，推進依法治國，必須結合民族法脈才能順利推進。由是以觀，隨著法治中國應時代發展而凸顯，民族法脈隆起。之所以牽帶出民族法脈，主要在於當代中國法治已經成為制度屬性，強烈需要歷史經驗當代化。如果沒有對法治的深度要求，民族法脈即便一直存在，也難以進入充分發揮作用的主體時代。

因為只有法家內涵法治因子，民族法脈就集中表現為法家傳統的現代適用。所謂法家傳統，指法家思想在延續過程中，結合實踐所形成的穩固可持續的普適性成分整合。法家傳統體現出強烈的法治特徵，可以與當代法治建設形成法治共振。任何傳統都要追溯其源頭才能被深入理解。法家傳統發端于春秋時代，成型于戰國。因為能夠高效吸取社會有益的制度因子，實現有效的制度配置，法家推動的制度變革，在當時大致同步的戰國結構中，形成巨大的同構壓力，促使未變革國家模倣已經實現的制度更新。在群起的制度變革中，法家形成穩固的制度因子，通過意識加以延續，進而凝結為寶貴的法家傳統。在當時各諸侯國追倣社會制度變革以獲得穩定生存的過程中，法家成為應時學派，發揮出強烈的思想能量進而塑造國家與時代。

作為活動結果，戰國時“法家在法理學方面作出了貢獻，對於法律的起源、本質、作用以及法律同社會經濟、時代要求、國家政權、倫理道德、風俗習慣、自然環境以及人口、人性的關係等基本的問題都作了探討，而且卓有成效。先秦法家的主要主張有：趨利避害的人性論，賞罰分明的法治論；與世偕變的歷史觀，順應時事的變法論；穩定優先的秩序觀，加強中央集權；富國強兵的社會觀，崇尚功用、重農抑商；天下大治的正義觀，賞善罰惡、終在利民。法家的精神實質，就是富國強兵。‘舊戰國’時代的秦國，就是為實現‘富國強兵’這個核心目標，才採用了法家學説。法家的一系列學説，不管是法治思想、國家主義，還是功利主義，歸根到底都是為了滿足國家實現富國強兵、一統天下的願望”②。觀之以史，法家傳統主要包括三大部類：制度變革的進步史觀，中央集權的國家主義，垂法而治的法治主義。與之對應，三者表達出法治建設的動力、支撐和內容。三大傳統又具體內涵諸多制度設計和價值規定，值得借鑒。如商鞅推行的“不宿治”就是國家管理中的集權措施。

在其傳統形成的過程中，奠定出法治基因。法治基因，是法家傳統的核心，經由商鞅變法時期建立的戰時法治這個具體附著體而真正成型。“商鞅所實行的法治是一種特殊的法治，是在特殊的戰爭歷史背景下，針對秦國的特殊情形所施行的‘戰時法治’。除了戰時特徵外，商鞅變法基本上涵蓋了法治的所有核心要素，而這些法治核心要素正是我們今天實行法治仍然要堅持和繼承的。”③戰時法治，是相對於平時法治即穩態法治而言的發展型法治，即在社會制度尚未鞏固的基礎上建立起來的非穩態法治。它也可以稱之為革命法治，即在制度革命時期建立的法治。

作為結果，“從秦國商鞅變法到秦朝滅亡的160年裏是中國唯一的古典法治社會，秦之前是禮治，秦之後為人治”④。實質而言，秦國通過商鞅變法實現的戰時法治，是一種基於生存激奮的高點法治，類似于現代西方法治。經由商鞅變法形成並得以延續的法治，逐漸凝固出穩定的法治基因，進而塑造出法家傳統中的法治部分。秦國的戰時法治，雖然是封建時代僅有的高點法治，卻也因為缺乏長時間的制度孕育而內涵脆弱。更根本的原因在於，封建社會制度基礎上必然産生人治，而不是法治。也就是説，其社會制度缺乏有效保持法治的穩定因素，必然産生吞滅法治的人治漏洞，從而導致法治被人治代替。也就是説，法治尚未成為封建制度本性的結果，即封建社會並非法治的本性適域。源於戰時法治的法家基因，表達封建制度建立過程中的制度興奮，最大化展現制度遵守的需要和慣性。但説到底，它仍然是制度輔性，而不是制度本性。也就是説，法治在封建社會中，不是必然要産生的屬性，而是在特定情境下基於特殊需要的輔助性存在。在封建社會進入制度穩態後，其催生人治的制度本性將逐漸顯現出來，並包裹住催生法治的制度輔性。這體現出制度本性吸收制度輔性的基本邏輯，外化為人治吸收法治，即人治體制包裹法治基因。

遠距離加以觀察，會發現法治輔性被人治本性吸收，也是法家思想本身發展的必然結果。也就是説，法家本身暗含著吞沒自己的毀滅本能。根本而言，即便對同一思想派別，制度本性也會選擇其中適應自己需要的最可適成分。適應社會制度本性的思想部分，能夠得到應用；悖反制度本性的思想，就被限制甚至被拋棄。作為應時順勢的存在，法家思想也以君主集權作為基本指向之一。從本性上説，君主集權發展到相當程度後，必然與垂法而治存在內在矛盾。也就是説，實行法治不利於家天下的君主統治。作為法家上升期的第一位規則模式，垂法而治雖然拱衛君主集權，卻沒有把它發展到極致深度。而到了集大成的韓非子階段，君主集權已經發展成為核心價值，其他價值都要以此為準繩並適應性匹配，法術勢三支思想的運用都要以此為據。

正因為被人治本性吸收，再加上法家的自身弱點，法治雖然一度應時趨前，進而沉澱為法家基因，但在漫長的中國古代，它總是被封建社會的制度迴圈包裹起來。這種制度包裹，客觀上表現為外儒內法，即儒家思想拱衛的人治往往沖淡法家思想尋求的法治，而僅留下法家思想中有利於君主集權的部分。意識維護制度，制度支撐意識。因適應等級統治的內在需要，儒學成為中國統治性的意識形態。在儒學居統治地位的前提下，其他意識都要適應性變更，要麼衰減、要麼變形地被納入整個統治意識體系中。最終，法治思維被君主集權的人治路徑所吸納，進而使法家傳統被儒家思維遮蔽，形成所謂的外儒內法形式並持續兩千多年。外儒內法的治理結構中，法治基因則被包裹在最核心區域，難以有效伸展。作為結果，潛規則盛行，成為法律虛化後規則外溢的必然。

這樣，法治思維被集權路徑內化性吸收，使其被包裹起來。在長期的待位中，法治隱退而人治趨前，造就了中國古代以人治為中軸的法制傳統。而被包裹的法治基因，雖然因為這層包裹而難以有效施展，卻也就此保留下來，成為有待發掘的待位基因。⑤

悖反君主集權，法治基因要求足以支撐自己的制度架構。也就是説，法家傳統中的法治基因與封建制度異質悖立，始終要求突破封建社會的制度束縛，而獲得能發揮其基因能量的制度適域。一旦要求建立法治的時代到來，法家傳統身上的制度包裹就會被新型制度破解，進而釋放出法治能量。

二、法脈隆起：法家傳統的宏大適域

當下的時代主題之一，就是法脈在合流中隆起。十八屆四中全會通過《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，對法治提出頂層設計方案，展現出一幅“全面推進依法治國的總藍圖、路線圖、施工圖，標誌著依法治國按下了‘快進鍵’、進入了‘快車道’，對我國社會主義法治建設具有里程碑意義”⑥。要求全面推進依法治國，表明當代是法脈匯聚的隆起階段。上述民族法脈，在當代中國的情境中，與制度法脈、政權法脈和西方法脈融合聚攏，促成法脈隆起。正是諸多法脈同體聚隆，頂破了法家傳統身上的制度包裹，使其獲得巨大的現代適域。

所謂制度法脈，指根源於社會制度內在需要的法治脈絡。當代中國的制度法脈，指的是社會主義法脈。客觀上，如果沒有社會主義制度的建立，其他法脈即使出現，也會因為沒有制度支撐而流散，更不可能聚集而相互融合，組織出契合時代趨勢的法脈一體。在制度法脈的基礎上，其他法脈因為獲得制度推動力而加倍凸顯。政權法脈，即國家政權運轉過程中，對法治的需求脈絡。相對於社會制度和其他法脈，政權法脈對國家來説，更具有直接決定性。從這個意義上説，政權法脈又是國家的本位法脈。對國家政權而言，運用法律治理國家和社會，是任何常態執政者都內在接受並要求的路線。此外，因為引入需要法治的市場經濟，市場體制基礎上形成的西方法脈因為制度類似而就近融入當代中國的法治寬度之中。在建設中國的法治社會時，必然要求引入、嫁接和移植西方法治社會的建設經驗。觀其本質，西方法脈一般指的是資本主義法治國家的法治道路經驗。

當代中國的法治建設，塑造出諸條法脈一體融合的共同域。法脈隆起的大趨勢，為法家傳統的現代適用提供宏大適域。實質而言，新中國自建立迄今，法脈逐漸隆起。當代的法治要求，使得中國逐漸成為法治適域，即法治成為普遍要求而深入社會結構中的細節。法治普適化，會排擠和剔除人治的存續空間。這個階段的法治，已經真正脫離秦國戰時法治所表述的制度興奮，成為制度運轉所必須遵循的基本行為模式。作為結果，法治從輔助性變為本性，實現空前的治理位移。

在這個法治適域中，現代制度能夠破解緊扣密捆的制度繩索，釋放出被包裹的法治基因。前已述及，法家傳統的制度包裹，在於封建社會的內在需要。從高位的制度本性上説，社會主義制度必然消解封建制度。而現代社會中，民主制度又破解君主制度。捆綁在法家傳統上的最大繩索就被破解掉了。在當代中國的制度情境中，原來沉寂的制度輔性即法治特性，反變為制度本性而被提取出來。

與之相應，在社會主義制度基礎上，儒學意識形態的統治地位喪失，對法家的意識包裹也被裂解。因為制度包裹被破解掉，法家傳統中的君主集權部分，也相應地因為不適應社會主義法治建設而被弱化並剔除。這樣，法治基因被包裹起來的自體原因消除。經由制度剔除，法家傳統中適應現代法治建設的有益成分就適應性地展現出來。法家傳統中三大部分應時趨前，表達了法家跟隨制度本性演變的思想適應。在社會主義制度基礎上，法家傳統中的法治基因終於獲得實現的現代適域。必須強調，中國將建設的是優化型法治。為有效建立中國法治的主體性，需要挑選法家傳統中適用於現代法治建設的有益成分。在法家傳統有益成分應時呈現的前提下，法脈隆起相應地就産生提取法家傳統的內在緊迫。在要求建設法治國家的當下，必須奠定本體根基，才能建立符合國家主體性的法治形態，否則就會陷入不適當的法治路徑，繼而因為制度排異造成巨大的成本浪費。而對法家傳統提取的必要性，主要通過法家傳統中三大分支在當代中國的重要價值體現出來，最終需要新法家予以落實。

三、同權革命：法家傳統的適用動力

前述法脈隆起根本原因還在於新型制度的內在要求。恰恰因為當代中國不斷進行的制度變革，支撐法家傳統的制度動力，才源源不斷地展現出來，進而使法脈隆起對傳統包裹的破解才可持續。在中，具體的制度動力關乎法家傳統的適域走向。

在歷史情境中研究法家，會發現法家應制度變革而生。不論子産、李悝還是商鞅，都是在社會制度變革過程中産生的。可以説，法家是變革型思想群體。前已初述，法家傳統中首要的就是其制度變革的進步史觀。因為認定社會不斷進步，才會厚今薄古，進而要求制度變革。基於這樣的思想取向，法家人士更加看重社會結構的更新與優化。

商鞅變法，是法家變革思想的集大成作品。秦國實現的是表現為同權革命的制度質變。“基於特別條件的匯聚，同一政權內部有時可以進行實質質變，實現同體更新。由此而來的社會制度革命，稱之為同權革命，即在保持同一政權歸屬前提下，實行社會制度革命，實現同體基礎上的異質更新。”⑦其基本特點，就是保持政權歸屬不變，同時實現制度革命。可以説，因為當時秦國是巨大的法家適域，法家與同權革命內在相關。這種變革型基本氣質，恰恰契合當代中國正在進行的制度大變革。據其類似性判斷，當代中國實行的變革，是第二次“商鞅變法”，即在同權歸位中實現巨型的制度革命。黨中央要求實現“四個全面”戰略佈局。其中，全面深化改革，是實現四個全面戰略的動力所在。“黨的十八屆三中全會決定、四中全會決定形成了姊妹篇，改革和法治如鳥之雙翼、車之雙輪，將有力推動全面建成小康社會事業向前發展。”⑧

因為同樣面臨同權革命的情勢，法家傳統必須被適用於當下。由此，當代中國已經成為現代的法家適域。如果不能及時提取法家傳統，奠定中國法治的主體性，法治中國的建設就會被推向西方法治的路徑。本質而言，西方法治是在異權革命基礎上建立的法治模式。在其延續過程中，也以異權變革為基本支撐。故此，西方法治從本性上不適應中國的法治建設。如果不及時提取法家傳統，必然會産生本性錯位，使得中國法治建設陷入困境進而産生巨大浪費，甚至催生社會動蕩。

當然，對法家傳統中制度變革的進步史觀的提取，也並非原態提取，而是結合現實條件而適應性提升。因為契合當代的變革氣質，法家傳統能夠被發掘和應用。法家傳統的變革氣質，需要結合新時代要求實現突破，從被動型變革走向主動型變革。法家産生的過程中當時各國實現的制度變革，實際上是迫於生存危機的更新。如秦國的商鞅變法，就是魏國壓迫帶來的滅國壓力的産物。

而當代中國的變革，已經逐漸從被動走向主動。近代以來中國發憤圖強，因為遭受西方列強侵略而引起。新中國建立之後，隨著政權鞏固國家生存獲得保證，改革目的就不僅僅是獲得生存權，更表現為獲得更優化生存和發展態勢的選擇。即便給國家帶來重大動蕩的文革時期，也是當時中國共産黨人掌握髮展主動權的巨大嘗試。觀其發展脈絡，新中國建立之後，始終凸顯從被動走向主動的基本脈向。總體來説，中國的改革事業表現出與戰國時代截然不同的主動性，可以説當下的制度變革是主動性變革，體現出越來越高的能動程度。

其主動的基礎，首先在於制度先進。實行社會主義制度的中國，儘管因為基礎差而且缺乏建設經驗，初期暫時處於相對落後的地位；發展六十多年的新中國，已經超越絕大多數發展中國家，展現出巨大的制度優勢。此外，主動變革的政治基礎，在於民主支撐。走向主動的臨界點，在於能夠實現底動力上傳前提下的民主控制。隨著市場經濟的逐漸發展，底層活躍的程度越來越大，底層要求國家順應其要求的決定能力越來越大。客觀上，表現為民主制度的支撐。基於民主支撐，改革就是逐漸擺脫被迫地位的順應性選擇。基於制度基礎，中國共産黨帶領人民制定出各種遠景目標和發展規劃，預測到各種長短期危險並採取對策予以化解，都是主動改革的表現。具體落實為底動力變革，變上層呼應底層為底層裹挾上層的主動應對。

由此可見，法家傳統基於制度變革的適域巨大，能夠促進法家傳統的昇華。當代中國趨於主動的制度變革，使得法家存續的基礎更加深厚，法家題域也由此更加寬廣，客觀上更加需要深厚的法家智慧。這就需要法家思維更新，促成新型法家的出現。

不能回避的是，在改革過程中執政黨的大面積腐敗，已經形成巨大的被動性，甚至危及改革的深入進行。必須注意到，當代中國的政治制度處於過渡狀態，即不定型結構之中。而“無論在自然界，還是在社會上，任何界限都是可變的，在一定程度上是有條件的，是不穩定的，而不是一成不變的。處在主要分界的‘交接線’上的政黨和集團的過渡形式和動搖狀態是必然的”⑨。在空前的社會制度變革過程中，執政者有所波動也很正常。更何況，來自制度本位的主動因子並未停止，反而要求執政者自我良化以應對時勢的改革需求。從總的趨勢看，改革事業終究還是趨於主動的。

由此，解決政治腐敗，成為法家傳統現代適用的必然題域。現代中國的變革，更需要發揮法家傳統中的變革精神，發揮法家變革的制度智慧，才能足以支撐制度變革主動化的要求。這樣，法家傳統也應該實現昇華，主要表現在它必須適應性更新。正因為它應變革而生，所以法家傳統主要針對變革而設計和衍生，因此表現出強烈的未定型態勢。其思想指向，主要在於實現變革，而非建設。所以，法家傳統內涵的變革本能，需要結合現代社會中的建設需要而實現昇華，才能真正被應用到法治中國的建設之中。

四、國家統管：法家傳統的同脈共振

在商鞅變法實現同權革命的過程中，秦國實現強大的國家統管體制。在當代，也因為變革主動化，使得集中體現制度變革的國家統管更加優化。作為古今共同點，國家統管成為法家傳統現代適用的體制支撐。而要論證適用法家傳統的體制支撐，即必須尋找到它與現代社會的體制共通點。

就近代中國來説，“在‘舊戰國時代’，秦借著法家思想富強起來，統一了六國。如今在‘新戰國時代’，只有復興法家思想，中國才會真正有希望”⑩。但如果因為近代中國處於其他國家的包圍中，就以為只有復興法家才有希望，這是欠缺論證的。僅僅是為了救亡圖存和追求富強，不足以促成法家傳統的現代適用。在現代社會中，採用其他方法也可以實現國家富強，而不必一定採取法家思想。客觀上，還需要找到法家傳統現代適用的具體支撐點，即法家傳統適用的依附體。也就是説，必然存在一個機制，它是古代法家和現代法治之間共同擁有的東西，以至於千年之後使法家傳統得到大幅度適用。這個機制，就是權力主導基礎上的國家統管。

所謂國家統管機制，指國家權力在整個社會結構中居於主導地位，對經濟社會與國家機構進行一體式的統籌管理，實現國家統領社會的局面。作為結果，權力趨前而具有第一位的外觀，對社會結構産生巨大的統籌引導能力。國家統管機制，意味著人類在認識社會運動規律基礎上的主體能動。客觀而言，國家反作用於經濟和社會，在任何政治社會中都存在。在特定的權力型國家社會中，因為權力主導的引領機制持續存在，權力引導氛圍顯得特別濃厚，形成與一般國家引導不同的國家統管格局。

國家統管機制的形成，根源於權力相對於經濟的巨大能動空間。觀其本質，“國家權力對於經濟發展的反作用可能有三種：它可以沿著同一方向起作用，這種情況下可能導致崩潰；或者是它可以阻礙經濟沿著某些方向走，而推動它沿著另一種方向走，這第三種情況歸根到底還是歸結為前兩種情況之一。但是很明顯，在第二和第三種情況下，政治權力能給經濟發展造成巨大的損害，並能引起大量的人力和物力的浪費”(11)。如果權力的反作用力強大到足以形成獨立外觀和自體運轉、進而能夠合理調配社會資源時，權力就能夠更大地促進社會發展，就可能形成巨大的國家統管機制。特別是因為中國又是權力主導性的天然適域，國家統管自然産生並且能長期發揮作用。

國家統管機制，是從中國土地結構中生長出來的最穩定機制。它與中國特殊的地理環境有密切關係。客觀而言，中國是中原平坦輻射四方的力量內向型地理結構。由此，形成了酋邦制度的初始路徑，並在國家形成過程中進一步衍生中央集權。馬克思指出：“在東方，由於文明程度太低，幅員太大，不能産生自願的聯合，所以就迫切需要中央集權的政府來干預。因此亞洲的一切政府都不得不執行一种經濟職能，即舉辦公共工程的職能。這種用人工方法提高土地肥沃程度的設施靠中央政府辦理，中央政府如果忽略灌溉或排水，這種設施立刻就荒廢下去。”(12)在中國古代這樣的經濟體系中，“國家既作為土地所有者，同時又作為主權者而同直接生産者相獨立，那麼，地租和賦稅就會合為一體，或者不如説，不會再有什麼同這個地租形式不同的賦稅。在這種情況下，依附關係在政治方面和經濟方面，除了所有臣民對這個國家都有的臣屬關係以外，不需要更嚴酷的形式。在這裡，國家就是最高的地主。在這裡，主權就是在全國範圍內集中的土地所有權。因此那時也就沒有私有土地的所有權，雖然存在著對土地的私人的和共同的佔有權和使用權”(13)。國家代表社會並且管控社會，形成權力經濟體制。

可見，在中國的地理結構中，權力成為最高神經興奮點，進而佔據國家運轉中的中心高位，成為中國區域中的主導因素。在權力型地域，催生權力型法治。權力主導的規則統治力，是中國古代法治的核心所在。通過商鞅變法，法家法治在國家統管的體制基礎上形成。國家統管是法家法治思想的連體屬性。總體而言，國家統管形成的一體化，是法家傳統形成和現代延續的依附基礎。

探討國家統管機制，必須厘清當代統管的不同。其不同，根本在於社會制度基礎的演變。社會主義社會中，國家統管也是非常重要的制度選擇和基本呈現。實現社會主義制度運轉，內在需要對全社會生産進行統管。可以説，社會主義制度是體現主體能動性的統管的天然適域。現代中國的社會主義建設，與古代中國內涵的國家統管具有天然聯繫，進而可以深度溝通。由此，當代中國可以直接借鑒適應古代社會國家統管機制下的各种經驗，結合現有制度進行化新性應用。而且，因為建立在新型社會制度基礎上，輔之以民主管理，社會主義中國的國家統管，不論從效率還是從可持續性上看，都遠遠超過古代中國的簡單型國家統管治理。當代中國的國家統管，相對於戰國時期是優化型統管。

因為制度基礎和統管模式已經截然不同，當代的優化型統管，成為法家傳統的更堅定支撐。社會主義統管，更需要強力的規則保障，因此更要求法治普遍化。同時，統管也更少偏私，更能促進法家基因的展開。更為重要的是，社會主義統管是在人民民主基礎上展開的，獲得民眾深度參與，不僅能減少制度變革的阻力，更能凝聚出法治建設推動力。因為支撐基礎趨於優化，法家適域更加廣大。

結合治理模式看，國家統管在封建社會基礎上塑造深度的穩態人治，在社會主義制度基礎上，則可以催生深度的穩態法治。因此，古代法治與現代社會主義法治有共同點，産生類似情境下的基因脈振。其結果是，對足夠經驗有用性的需要，促使法家傳統的現代適用。最為重要的，就是國家統管規定出法治限度，即形成統管型法治。它不僅僅是國家推動法治得以實現的邏輯要求，而且是中國長久以來形成的傳統慣性，更是社會主義制度需要國家統籌管理整個社會的內在要求在法治建設上的同質傳遞。從某種意義上説，全國法治一盤棋的統籌建設，正是中國法治的基本特色所在。

據此界分，悖反國家統管要求的法治，必定不能被適用於當代中國。西方法治，作為自由主義衍生路徑的産物，不適應以國家統管作為體制支撐的法治要求。在需要儘快奠定法治主體性的當代，必然要儘速提取法家傳統，以適用其中的有益成分。這更需要法家傳統的優化，實現新型法家統管思維，即通過法治實現國家統管的思維。

由上所述，國家統管是法家傳統得以延續的依附體，也是民族法脈現代化的現實基礎。在國家統管基礎上，社會主義東方法治將應時而生。

五、東方法治：法家傳統的現代指向

在國家統管機制的籠罩下，封建社會産生人治，當代中國則要求法治。而且，因為國家統管代表中國特色，法治就具有強烈的東方性。正因為要建設法治國家，才牽帶出以建設法治為目標的法家傳統。前已述及，垂法而治是法家傳統的核心要義，也是法家傳統與現代法治的共同點所在。如果説國家統管是法家適用的體制支撐，要求實現普遍的法治，則是它能得到現代適用的內容前提。

春秋戰國時期，以法治國的主張首先由管子和子産提出，將這一治國理念變成一種治國之術的卻是商鞅。正如一位學者指出：“以法治國的法家思想，雖道源春秋時代的管子和子産，但到了戰國時代的商鞅，纔(才)將這一思想變成一種主義，並且予以事實的證明，使法家得以成立。”(14)在商鞅看來，法律是國家實行治理的第一手段。《商君書?修權》雲：“國之所以治者三：一曰法；二曰信；三曰權。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；權者，君之所獨制也。”法律作為治理國家的綱要，能夠串聯起其他手段，使之符合法治的內在需要。任何國家與社會的有效治理，最終要有其治理的主要承載者，就是治理的綱。所謂綱舉目張，講的就是綱要在國家治理中的重要作用。因為前述法律的關鍵作用，法律成為綱即提出法治，是商鞅變法的必然要求。國家統治者應該“秉權而立，垂法而治”(15)。

從寬泛的法治標準看，“商鞅變法所形成的社會符合法治的四個要素：秦朝統治者‘依法治國’；商鞅之法具有時代進步性，屬於‘良法’；秦律具有至高無上的權威；秦民鹹從於法律。既如此，這樣的社會當然就是一個法治社會了。同時，也要看到，商鞅變法是在戰國的時代背景下進行的，它具有戰時法治的特徵，所以，從商鞅變法之後到秦朝滅亡之前，秦國社會處於一個君主專制的戰時法治時期”(16)。這種激奮型法治，在良法普行的層面上甚至與西方法治類似。由此，戰時法治雖然是動態法治，而不是穩態法治，但是法家傳統仍從中生發出來。

在某種意義上，當代中國要實現的法治，也並非穩態法治，而是競爭型法治，即發展型法治。因為社會主義制度並未最終在全球建立，反而一直處於與資本主義制度相競爭的狀態中。在制度競爭基礎上建立的法治，也必然只能是發展型法治，即變時法治，類似于通過商鞅變法實現的戰時法治。制度未穩固、發展未定型，是戰時法治和變時法治的共同點。提取戰時法治經驗，特別適應當代中國變時法治的建設需要。

當然，法家傳統中的法治思想，並不是一成不變地適用於當下。因為當代中國的制度變革，深度所及以及難度之大，遠遠超過商鞅變法時期的變革，所以更需要把法家傳統進一步提升，深化戰時法治的法家智慧，塑造出適應變時法治的新型法家思維。其中最為核心的改變，就是破解在中國古代根本不可能解決的商鞅難題。所謂商鞅難題，來自程燎原教授的總結，他認為“不論是管子還是商鞅，都無法在制度上使君主必須守法而治。因此，商鞅痛言：‘國之亂也，非其法亂也，法不用也。國皆有法，而無使法必行之法。’筆者將這一‘無使法必行之法’的問題稱之為‘商鞅難題’。在筆者看來，這是先秦法家對於中國法治問題提出並遺留下來的最大的千古難題”(17)。也就是説，因為制度本性所限，國家最高點存在人治漏洞，使得法律執行始終受到最高點漏洞的宰制。

可見，商鞅難題不真正得到破解，阻礙法治普遍建立的最高點漏洞就不可能得到彌合，現代法治就不可能建立。在這樣的前提下，法家傳統即使被繼承應用，最終也會因為核心點陷落而導致空洞化。對現代法治來説，如果不能有效解決最高點守法的問題，也就沒有必要提及法家傳統的現代適用。由此而言，法家現代適用的實質，是法家缺憾的體制彌合。

當代中國之所以能夠解決商鞅難題，根本原因在於，社會主義市場經濟基礎上，來自底層活躍的動力源，迫使國家統管必須以法治方式展開，才能真正有效。底層産生不間斷的動力，並通過各種渠道上傳到國家層面，迫使國家必須按照底層的要求作出法治行動。否則，國家就會面臨合法性流失的問題。只有在現代社會中，底層動力才能足以達到迫使上層採取法治的程度。也因此，才使法家傳統再次被發掘成為現實可能。

思索法治，還應該強調它的東方性。當代法治中國的建設，已經與戰國時代秦國法治建設的情境存在質的不同。戰國時的法治建設，是在相對封閉的中國區域中自我生長出來的。而現代中國的法治建設，則要在與西方法治的競爭中開始。在外部法治引力始終存在的前提下，必須攥夠足夠內力，才能對抗外力吸引，化外力為我所用。這就要求我們必須儘快建立中國發展的主體性，必須儘快提取法家傳統，鑄牢法治的東方性內涵。

從地域屬性上看，法家傳統一定與“東方”內涵相關聯。法家的法治思想，是在沒有任何外來變數介入的前提下産生的。由此，它有強烈的中國主體性，構成中國法治主體性的民族基因來源。相應的法治主張，也因為中國居於東方核心地帶而具有東方代表性。因此，當代中國的法治建設，實際上就是要建立以社會主義制度為基礎的東方法治。

法治的東方性內容，首先來自於社會主義制度在東方地域的存在，即這種東方性有其社會制度的堅強支撐。這種區域趨勢，表現為資本主義因素東向遞減和社會主義可能性東向遞增的基本傾向。列寧認為，“早在1848年《宣言》中就説過，愈往東方，資産階級勝利的條件就愈少”(18)。因此，在東方崛起的社會主義必然與“東方”內在關聯。結合法律，産生法治的東方道路。法家傳統，在中國古代農村公社基礎上衍生而來。本質而言，東方農村公社是氏族公社家庭化的産物，是氏族公社內部細化為家庭細胞的歷史産物，更像一個以血緣關係為基礎的生活共同體。由此形成的內聚力，其在行為規則上的影響表現為個人對宗法關係的客觀依賴，進而直接影響東方社會的法律起源，使東方法律文化系統與西方法律文化系統內容有別，突出法家傳統中的東方性質。首先，風俗習慣在法治建設中起到相當大的規則功能。其次，集體主義的法治取向。再次，法律治理具備內生的統管取向。最後，法治往往需要基層參與。

當代中國要實現的，是延續法家傳統的東方法治道路。結合新的制度基礎和時代適域，法家傳統被適用的指向，就是參與建設社會主義法治。因為制度基礎是與資本主義制度相對立的社會主義制度，東方主體性已經不僅僅標示地理區分，而獲得強大的制度意義。在諸多法脈同體聚合的前提下，提取法家傳統中的可適用成分，是塑造中國法治主體性的主要來源。由此而來的法治適域，也昭示法家傳統現代適域的具體化。在優化型法治的建設過程中，更需要法家傳統結合現代條件，穩固地生長壯大，形成新型的法家思維。

六、新法家：法家傳統的當代承載者

最終還要靠具體承載者去落實。前已述及，三支法家傳統現代適用的過程中，均需要形成新型法家思維。而且，現代適域也為法家在被繼承中得到提升奠定基礎。作為法家傳統現代適用的邏輯産物——新法家應時而生，具體承載法治趨勢並推動法治中國的實現。

新法家，是相對於古代法家而言的新型法家群體。探討現代新法家，必須以近代在中國興起的新法家作為坐標比對。“任何思想與學術，都與時代相關。在思想史與學術史上，舊時代的某種思想與學術，常常在新的時代背景下再起或復興。”(19)近代中國興起的新法家，是國家危亡時勢的産物。“到了19世紀中晚期之後，隨著朝貢體制下的‘天下’變成了物競天擇、適者生存的‘萬國’，大一統的中國變成了‘萬國’中的一國，國門洞開的中國身不由己地被拖入了第二個戰國時代。”(20)由此形成的“所謂新法家，就是在對法家學説認同的基礎之上，從近代的角度出發，以一種新的眼光與思路對先秦法家學説進行詮釋的思想流派。而大凡對於法家學説表示認同，並從新的角度賦予法家新的詮釋，而且這种經過新詮釋之後的法家學説為其某一時段思想體系當中的一個較為重要的組成部分，並且作為自己的主張公開發表或宣揚的個人或學術文化流派，我們均可稱其為新法家思潮的組成部分或代表人物”(21)。實質上，“‘新法家’不僅是對‘舊法家’的復興，而且是對‘舊法家’創造性地發展。‘新法家’繼承了‘舊法家’的思想源泉，借鑒西方近代先進法治理念，將先秦法家思想融入現代法治思想體系中，並努力使其具有現代理論形態，以及現代化的表達方式”(22)。但如果僅僅停留在這個層面，則仍然難以高效運用法家傳統。

必須看到，近代新法家是因應制度變革趨勢的初步反映。因為當時國家一直處於戰亂狀態，沒有足以支撐他們法家思維持續展開的穩定場域，使得清末民初開始形成的新法家，還只能僅僅停留在救亡圖存的階段，並未釋放出足夠的法家含量。由此，“繼承了中國古代法家某些遺産的近代新法家，其思想本質上屬於現代範疇，但同時，由於這一思潮産生的基本背景在於為國家和民族的救亡服務，這就使得它必然帶有明顯的功利性時代擔當”(23)。結果，其思想闡述受到很大限制。所以，儘管已經提示出中國的法治趨勢，他們也只能是初步的趨勢代表者，處於有志向沒有實力的虛弱狀態。

近代新法家所發掘的歷史使命，順延到當代才可能被完成。近代法家的歷史認知，需要在厚度適域中進一步釋放。因為已經具備前述現代適域，當代法家所要做的，實際上是延續近代法家已經觸摸到卻沒有實際推進的歷史任務，即在中國國域內推動建立新型法治社會。

全面推進社會主義法治，需要大批學法懂法的人具體承載，群體拱衛出最能掌握時代法治走向的思想者派別。這樣的群體，稱之為新法家，即從中國土壤中生長出來的集合諸多法脈于一身的法學人群體。這個法家團體，把社會主義法治發展作為自己的奮鬥目標，同時能夠吸取各方面法脈形成的合理性，進而成為集時代和理論大成的派別。

從法家的制度動力來源看，承擔制度革新任務的中國共産黨人是最大的法家支撐力量。作為普遍基礎，她還需要具體的法家群體應時出現。當然，代表社會趨勢的國家領導人必然要成為法家代表者。而更多細緻的工作，還需要具體承載者。法家群體，需要深通法治理論，同時具備強大的制度設計能力和制度推行能力。由此形成的法家合力，才能最終促進中國法治的有效建立。

噹噹代法家穩定出現並且發揮出應有作用時，中國法家的發展脈絡必然呈現出“古代法家——近代法家——當代法家”的三大發展階段。作為本質嬗變，法家必然實現成分更新，轉化為實現社會主義東方法治的新法家。

本文所要探討的主要問題是，法家傳統為什麼應該在當代中國被重新發掘？本文運用歷史和邏輯相統一的方法，討論，認為：當代中國進行的社會制度變革，是法家式變革，即當代中國是法家適域。不繼承法家傳統，不可能建立法治中國。

法家傳統中的法治基因，在古代被君主集權包裹起來，表現為人治吸收法治，儒家意識包裹法家意識。在當代中國法脈隆起的情勢下，法家傳統獲得了新生的可能性。具體來説，在法家傳統的適用過程中，中國的制度變革，從被動走向主動。國家統管是貫穿古代法家和現代法家的支撐基礎。而法家傳統現代適用的指向，就是東方法治。新法家應時而生，吸收法家傳統中的有益成分，成為法家傳統的當代承載者。

古今共同面對的情勢是，在同權革命的制度變革大趨勢前提下，國家統管體制下需要建立發展型的法治。這種趨勢，在戰國時代催生古代法家，在現代中國則必然催生應時順勢的新法家。也因為法家傳統能夠內在支撐社會主義法治，暗含中國特色的主體性，所以，在當代的法家適域中，應發掘和發展法家傳統，進而在法家傳統現代適用中獲得足夠支援，並形成獨具特色的新法家運動，以此建設有中國特色的社會主義法治社會。因此，重新回到法家，不僅僅是學術興趣的小領域問題，而是具有強烈的制度意義。

註釋：

①習近平：《在慶祝全國人民代表大會成立60週年大會上的講話》，北京：人民出版社，2014年，第16頁。

②白霞：《“新法家”在近代中國崛起的原因探析》，載《近代法評論》2011年卷，北京：法律出版社，2012年，第119頁。

③徐運良：《商鞅變法的“戰時法治”特徵及其啟示》，《北京行政學院學報》2011年第3期。

④孫皓暉：《大秦帝國》第6部，鄭州：河南文藝出版社，2001年，第405頁。

⑤在此必須強調，雖然表面看來，中國古代儒家思想處於第一位，法家思想無足輕重。但是，法家思想往往因為已經落實到中央集權體制運作內部，而不外顯。儒家思想趨前，實際上是法治領先中的儒家融合。甚至可以説，如果沒有法治的兜底保障，儒家思想倡導的“春秋決獄”都不可能出現。從這個意義上説，法家思想仍然是中國古代社會中暗中發揮作用的思想。

⑥《習近平關於全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻出版社，2015年，第14頁。

⑦王耀海：《商鞅變法研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014年，第454頁。

⑧《習近平關於全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻出版社，2015年，第14頁。

⑨《列寧全集》第21卷，北京：人民出版社，1990年，第40頁。

⑩白霞：《“新法家”在近代中國崛起的原因探析》，載《近代法評論》2011年卷，北京：法律出版社，2012年，第117頁。

(11)《馬克思恩格斯全集》第37卷，北京：人民出版社，1971年，第487頁。

(12)《馬克思恩格斯全集》第9卷，北京：人民出版社，1965年，第145頁。

(13)《馬克思恩格斯全集》第25卷，北京：人民出版社，1974年，第891頁。

(14)黃公偉：《法家哲學體系指歸》，台北：台灣商務印書館，1983年，第275頁。

(15)《商君書?壹言》。

(16)徐運良：《商鞅變法的“戰時法治”特徵及其啟示》，《北京行政學院學報》2011年第3期。

(17)程燎原：《中國法治思想的突破》，《法商研究》2011年第3期。

(18)《列寧全集》第16卷，北京：人民出版社，1988年，第164頁。

(19)時顯群：《先秦法家法治思想在近代復興的原因》，《社會科學戰線》2009年第10期。

(20)喻中：《顯隱之間：百年之間的“新法家”思潮》，《華東政法大學學報》2011年第1期。

(21)王銳：《近代新法家思潮略論》，《學術論壇》2011年第6期。

(22)白霞：《“新法家”在近代中國崛起的原因探析》，載《近代法評論》2011年卷，北京：法律出版社，2012年，第115頁。

(23)魏治勳：《新法家的“國家主義”形式法治觀批判》，《法學論壇》2015年第3期。

出處：《社會科學戰線》(長春)2016年第20161期第233-242頁