劉作翔：關於社會治理法治化的幾點思考

關於社會治理法治化的幾點思考

——“新法治十六字方針”對社會治理法治化的意義

劉作翔

社會治理是國家治理體系和治理能力現代化的重要一環。社會治理應該走法治化的道路，這已經成為一種社會共識。研究社會治理法治化，離不開法治的幾個基本要素和環節。黨的十八大對於法治提出了新的表述，即“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”四句話十六個字，我將此概括為“新法治十六字方針”。“新法治十六字方針”是針對過去的“法制建設十六字方針”而言的。改革開放以來，法制建設方針就不斷地被完善。過去的“法制建設十六字方針”即有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。有法可依是指立法，有法必依包括了執法、司法、守法，執法必嚴主要指執法和司法，違法必究包括了執法和法律監督，這是我們改革開放以來形成的法制建設十六字方針。關於這個十六字方針，我們過去對它也進行過研究，把它看作是“形式法治”的表達。這十六個字的意思是首先要有法，法制定出來以後要執行，執行過程中必須嚴格，違反了就必須要追究。按照西方的形式法治和實質法治的觀點，它強調了法的重要性，但是並沒有涉及到底是一個什麼樣的法，並沒有提出一個明確的價值要求。為什麼會看作是形式法治呢? 主要是它從形式意義上表達了法治的要素。至於法治的內容是什麼，在這個十六字方針裏面是看不出來的。黨的十八大在原來的十六字方針的基礎上進行了發展，提出了新的命題，就是“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。”即我所概括的“新法治十六字方針”。這十六個字看起來很簡單，但是這十六個字對法治的內容進行了根本性改造，每個環節都提出了價值要求，這就不同於過去的十六字方針了。但是需要注意的是，我們在研究新法治十六字方針的同時，也不能偏廢掉原有的形式法治的重要性。新法治十六字方針必須要有形式法治的配合。

一、關於科學立法

我仔細考察了這十六個字，比如對於立法，它提出了“科學立法”。為什麼沒有提民主立法呢? 我們過去很多年強調的是民主立法，而這個“科學立法”表達了非常豐富的含義，即立法的內容必須要達到科學化，同時也包括了立法的過程也要科學化，更重要的是它強調立出來的法必須是符合科學規律的一種法律。民主立法主要解決的是程式問題，立法的過程要體現民主。我們現在的立法，不論是國家層級的立法還是地方層級的立法，都要貫徹程式化原則。但是民主立法僅僅只是解決了程式問題，它並不能解決立法是否科學的問題。前幾年國內有一位學者寫了一本書叫《民主是個好東西》，但是我們經過一些考察，發現民主如果被濫用的話，也可能制定出壞的東西，這是有歷史實證的，比如希特勒是通過民主的方式上臺的，希特勒統治時期的很多法律是通過民主方式制定出來的; 中國的“文化大革命”就是所謂“大民主”的極端表現，表面上看是民主，實際上是反民主的。當然我們不能用反命題，即民主化不行就用專制化，民主解決不了科學化，是否專制就能解決這些問題呢? 這樣的提問本身是歸謬的，民主不能解決真理問題，民主不一定會導致正確的決定，而只能保證多數人意志的形成，僅此而已，這也是民主的主要價值，這是我們這些年通過對民主的反思得出的重要結論。同時，我們強調科學立法，並不是要否定民主立法，民主立法是達致科學立法的必要途徑。十八大決議在正文中將科學立法與民主立法並列使用，表達了民主立法和科學立法的相互關係。

談到立法，一般人會理解為國家級的立法，但是現在的立法已經是多層次了。我將中國的立法結構概括為“一元兩級多層次”。“一元”是指整個中華人民共和國是統一的立法體系; “兩級”就是指中央和地方兩級; “多層次”是指在中央和地方有不同的立法層次。對於有立法權的主體，在立法過程中要不要講科學立法，這就是我們要考慮的問題。除了立法以外，我們還在思考當代中國的規範體系問題。除了法律規範以外，在社會生活中還存在著起重要作用的其他一些規範類型，比如政策，黨委要制定政策，政府要制定政策，各級黨委和政府都在制定政策，這個政策也是一個規範體系，那我們就要考慮，在制定政策的過程中要不要考慮法治化的問題。如果我們把法治化作一個分解，首先表現在立法的層面，表現在規則制定的層面。如果我們把立法換成規則制定，這樣一來對從中央到地方各個層級都有意義了。政府的決策、黨委的決策，要不要體現科學的問題? 因為“科學”這個概念包含著非常豐富的內容，包括黨委在制定政策的時候，政府在制定政策的時候，要和憲法做一下對照，要和法律做一下對照。

有的同志講，現在地方黨委、政府出臺一個文件或者政策的時候必須要請法律專家把關，看看這個文件和政策是否符合法律的要求，和法律有沒有衝突。這些年在研究過程當中我們發現，中國的法律衝突現象十分嚴重，政策和法律衝突的地方也就更多了。我最近看到一個報告，也是社會上議論比較多的問題，中國現在有1300萬黑戶，就是沒有上戶口的孩子。為什麼會出現1300萬黑戶呢? 按照《戶口登記條例》，在戶口登記環節其實是沒有任何附加條件的，但是我們另一方面也有一個計劃生育的國策，而且有法律。計劃生育這樣一個政策在執行的過程中，給出生的孩子上戶口附加了很多條件，比如社會撫養費的問題，黑戶大部分是由於超生産生的，沒有交社會撫養費就不能報戶口。這樣一來就有一個問題，如果國家關於戶口登記的專門法即《戶口登記條例》沒有附加任何條件，按道理任何一個孩子都應該能夠得到登記，但是我們另外出臺的計劃生育政策，在執行這樣一個政策的過程中設置了很多條件，沒有達到這些條件這些孩子就上不上戶口。所以這就是政策和法律打架的問題。現在公安部召開緊急會議，要解決這 1300 萬黑戶的問題，這就説明瞭法律和政策制定過程中沒有注意科學要求，最起碼的要求就是互相一致。在我國，法律和政策互相衝突的現象非常嚴重。國務院法制辦曾列出了 12 種我國法律衝突的情況，是非常嚴重的。

所以 ，科學立法的提出，對於立法和政策制定都有重要意義。經常有人問我 ，法律衝突現象的原因是什麼? 從立法理論上和我國的立法制度上來講，不應該出現法律衝突的現象。我們有一個立法原則，每一個下位法在制定過程中都要考慮和上位法有沒有衝突，有衝突的話這個下位法律就不能制定。但是在實踐中為什麼會出現這麼多衝突的現象? 就是因為我們的立法工作者在立法觀念上不善於去尋找這個法律和上位法律有沒有衝突，符不符合憲法的總原則和相關條款，這是立法者最起碼的一個功課。

前些年在河北省有一個農民，她在辦理土地登記的過程中發現了河北省制定的地方性法規即土地實施條例和國家的土地管理法是不一致的。發現這個問題以後，她就給全國人大常委會寫了封信提出了這樣的一個問題。全國人大常委會接到她的信之後進行了審查，發現她反映的問題是正確的，全國人大常委會通過立法機制向河北省人大寫了一封信，建議河北省人大作出糾正。河北省人大常委會也進行了審查，發現省人大制定的地方性法規和國家的土地管理法有矛盾，最後他們接受了全國人大常委會的建議，對這個實施條例進行了修改。

所以，省一級的立法都會出現這樣的問題，何況更下位的法律。還有一個典型的案例即河南的“種子法案例”，這個案例在全國也是非常出名的: 河南省洛陽市中級人民法院法官李慧娟在審理一起案件的時候，發現河南省的種子法實施條例和國家的種子法不一致，尤其在計算賠償數額方面是不一致的。她發現這個問題以後，在判決書用了一段話，説河南省的種子法實施條例不符合國家種子法的精神，不予採用，採用了國家的種子法。按道理這是一個非常正當的法律行為，即我們有上位法高於下位法的立法原則，當兩者衝突時下位法當然是不能採用的，是一個應該撤銷的法律。但是呢，就這樣一個判決一下子惹怒了河南省人大， 河南省人大給河南省高院去了一封信提出了嚴厲的批評，説這是對河南省立法機構權威的挑戰。大家知道，我們沒有司法審查制度，我們的司法部門不可以對國家和地方的法律進行評判，司法部門沒有這個權力。河南省人大要求撤銷她的法官職務，立即調出法院。法院的壓力很大，讓她停止了辦案。後來我到河南去了解到的情況，這位法官最後調到了省法院。河南省種子法的實施條例也得到了修改。

還有很多的案例，説明地方性法規和國家的法律由於在制定過程當中沒有遵循立法基本的原則和精神，出現了和國家的法律抵觸的情況，這在中國是不允許的。下位法服從上位法是立法的基本原則，更何況我們還存在著大量不是立法性質的規範性的文件，比如政府決策、黨委決策。我們《環球法律評論》在十八屆四中全會召開前發表了一篇文章，是介紹白宮法律顧問制度的文章。我們知道，十多年前我們國家在政府層面要求縣級以上的政府都要配備法律顧問，這個國務院是有文件要求的。但是我們在中央一級、國務院一級等最高決策機關沒有建立這樣的一項制度。所以我們刊發這篇文章的目的也是想促動一下我國最高層法律顧問制度的建立。這篇文章講了白宮法律顧問制度的歷史演變以及對各國的影響。當時中央政法委召開會議，我談了這篇文章，我提議從中國的最高層到最基層都要建立法律顧問制度，包括我們的黨委，也可以建立一個法律顧問制度，聘請一批對法律有造詣的專家，對黨委出臺的所有決策和文件進行法律性審查。有的地方已經建立了類似的制度，即對於地方出臺的文件，沒有法制辦的簽字，這個文件是發不出去的，好多地方現在都有這樣的做法。為什麼要做這個事情呢? 這就是法治化的具體體現。至少我們出臺的政策不能侵犯公民權利，更不能增加公民義務，這都是法律管轄的事情，不是政策所能涉獵的領域。國家在立法上是有法律保留的，涉及公民權利和義務的事項必須由法律來制定。所以，在我們規範體系中，除了立法，我們還有很多的政策體系，還有政黨規範體系，政黨規範體系既包括中央層面的，也包括地方層面，地方是不是也經常制定一些規範性的文件，這些規範性的文件是不是要進行法律的審查?

在規範體系方面，還有一個層面即社會規範 ，比如習慣、道德規範、宗教規範、自製規章等，自製規章是一個非常大的領域，比如社團規範。社團制定的這些規章也要有一個符合法治的基本原則，社團制定的規章不能和法律相衝突，不能和憲法相衝突，這都是一些大原則。鄉規民約要不要和法律銜接，要不要符合法律精神? 我們現在看到很多案例，有一些村委會通過村民代表大會（表面都是用民主的形式）做出決議，剝奪了出嫁女的土地權益，這都是中央電視臺播出的節目。通過村民代表大會制定出鄉規民約，規定出嫁女不能從土地上獲得權益，理由是出嫁女從夫家可以獲得權益。你有這樣一個政策，人家也有這樣的政策，土地承包是增人不增地，減人不減地，這都是土地承包的基本做法。表面上通過這種民主的方式，實際上是侵犯了公民的權益，侵犯了出嫁女的權益。全國這樣的案例不少，中央電視臺播放的是陜北的案子，有幾十個婦女起來集體抗爭、陳情。我們現在的陳情有好多是製造出來的問題，像出嫁女的權益問題就是這樣，這個問題非常複雜，是全國性的一個問題。還有自製規章，有一些是自治性的，有一些是非自治性的。大學裏有關於教師評職稱的各種規定，有管理學生的一整套的規則，教育部有自己的管理條例，各個學校還有自己制定的規定。這些規定要不要有一個科學化的問題，有沒有一個法治化的問題? 把這個“科學立法”四個字放大，我們會發現這裡面問題是相當多的，有很多需要進行研究的空間。這是十六字方針第一句話的“科學立法”。

二、關於嚴格執法

“新法治十六字方針”的第二句話是“嚴格執法”，我比較了一下，它是和原來的十六字方針最接近的一句話。原來的十六字方針是“有法必依”，嚴格執法和有法必依是最接近的。“嚴格執法”針對的是我們現在的法律實施狀況，中國的法律實施狀況是很不樂觀的。2010年我們宣佈了中國特色社會主義法律體系基本形成，法治國家建設的重點是法律實施，而執法是法律實施的重要環節。所謂法律實施，就是指法律制定出來以後怎麼在社會中貫徹下去。我們將法律實施分為三個環節，一個是執法 ，即狹義的行政執法。這些年有個問題 ，我們的法學界對司法的問題關注比較多，而對行政執法關注得不是很多。我經過分析認為，司法對法律的實施所佔的比例是很小的，不論是刑事案件還是民事案件，都是不告不理。民事案件沒有當事人起訴，法院不可能主動去辦。刑事案件也一樣，公訴案件沒有檢察院的起訴，自訴案件沒有自訴人的自訴，法院也不能去辦這個案件。這是由司法的特點決定的。中國現有的法律240多個，我們有的立法專家説 70% 的沒有被法院適用，所以他得出一個結論，這 70% 的法律都是“閒法”，對這個説法我是不能認同的，作為一位立法專家得出這樣的結論我感到詫異。什麼是法律? 我們怎麼判斷法律? 按照他的標準，只有被法院適用了就叫法，沒有適用就不叫法，那我們很多的法是靠行政執法去執行的算不演算法? 最近我和一位專家討論，我們的組織法體系本身就是處在一種運作狀態，憲法到現在沒有一個案件被法院適用，我國這樣一個組織架構，政權結構靠什麼組織起來的? 人大靠什麼來建立? 國務院靠什麼來建立? 最高人民法院、最高人民檢察院靠什麼來建立? 不就靠憲法和組織法這樣一套法律體系建立起來的嗎? 所以有人講憲法在實踐中沒有被實施，這是不符合實際的一種説法。人大組織法靠誰實施? 監督法靠誰實施? 人大不去實施，別的機關能實施嗎? 人大雖然是一個立法機關，但是它立出來的法也要去執行，所以這樣一來，人大也是一個法律執行主體，這樣説一點都不過分，至少我想到有三大法要靠人大去實施，一個是人大組織法，一個是人大監督法，還有一個是立法法，這三個法律要靠人大來實施，當然也不全由它，因為立法法裏面還有其他的主體。

所以，行政執法承擔著法律實施很重要的任務，我做了一個比較，如果我們現在的司法每年是1400多萬件案件，已經是天文數字了，立案審查制改為立案登記制後，案件數可能要上升，至少會在原來 1400 萬案件的基礎上增加很多。儘管如此，如果我們把司法每年所承擔的案件數和整個中國行政執法案件去做一個比較，這是沒法比的。什麼叫行政執法? 警察在大街上執行公務就是行政執法，而不是糾正違章了才叫執法。戶籍警察在派出所給居民辦理戶籍關係、出入境手續，每辦一個就是在行政執法。工商、質檢都是在執法，只要是有執法依據的這些主體所做的行為都是一種執法行為。從這樣一個角度觀察，執法在法律實施中承擔著更重要的任務。在很大程度上，執法是社會管理最重要的一塊，所以講社會管理的法治化，執法是一個重點，司法的特點決定了它是事後的，而執法是主動的行為。

嚴格執法對實現法治化是非常重要的，尤其對於地方政府。我們一提起社會治安、社會治理，大家首先想到的是城管，城管是浮在面上的，但是社會治理其實是涉及非常廣泛的，幾乎無所不包，醫患關係、民生問題、網路管理，包括犯罪問題，它都是社會治理的範疇。陳情、信訪，都是社會治理所要關注的領域。在這樣一個領域裏面，如果按法治化的方式來處理，可能是一種結果; 如果按照非法治化的方式處理，又會是另外一種結果。所以在社會治理領域堅持法治化，尤其在嚴格執法的環節如果能夠做得很好的話，對實現社會和諧的局面會有很大幫助。

三、關於公正司法

“新法治十六字方針”的第三句話是“公正司法”。以前我們提出的有法必依、違法必究，它沒有提出價值要求，這次的十六字方針提出司法必須公正，這個“公正”就是一個經典的價值概念，其實就是對司法提出了一個價值命題。關於司法的目標，最開始確定為公正，後來發現效率有問題了，2003年提出了公正和高效兩大目標，後來發現司法權威有問題了，十七大提出了建立公正、高效、權威的社會主義司法體制，十八大承續了這個提法，即公正、高效、權威的司法體制。

什麼叫公正司法? 習近平講要讓公民在每一個案件中感受到公平正義。這是一個非常高的標準和要求，法學界也討論過很多次。怎麼才能讓每一個公民在每個案件裏面感受到公平正義呢? 原告被告利益不一樣，敗訴方會覺得享受不到公平正義，甚至我們還看到即使是勝訴方勝訴了也感受不到公平正義。所以公正司法就要建立很多標準，公正司法主要是針對法院和檢察院的。怎麼才叫公正? 個案裏面有沒有公正? 個案和個案比較的時候，你那個案件和我這個案件情況一樣，你那個那樣判，我這個這樣判，行不行? 最高人民法院從 2010 年實施案例指導制度，截至目前一共發佈了 11 批 56 個指導性案例，就是為了實現同案同判。為什麼要同案同判? 因為它體現了司法公正，同案不同判就不能體現司法公正。在一個統一的中華人民共和國的法律體系和司法制度之下，如果同案不能同判，有違司法公正。在司法中，公正是對司法很高的要求，公正如何具體地體現在每一個案件裏面，是要進行具體的案件分析的。

四、關於全民守法

“新法治十六字方針”的第四句話是“全民守法”。全民守法在原來的十六字方針裏面是沒有的，有法必依，這個“必依”裏面隱性地包含著守法，但“必依”主要還是指執法和司法的領域。“全民守法”是“新法治十六字方針”的一個亮點。此前關於依法治國有很多的爭論，其中有一個最大的爭論就是法到底是治誰的。有兩種觀點: 一種觀點是法律就是治老百姓的，大家在現實生活中親身感受到好像法律就是治老百姓的; 另外一種觀點認為法律就是治當官的，法學界一些學者講這個觀點，最近有一些學者還在講這個觀點，法律就是治當官的。我們是學法理學的，法理學要講究科學，這樣的命題科學不科學? 我覺得這樣的命題不符合法理學的基本原理。法律是一種普遍性規則，法律是有其適用對象的，這種普遍性規則有它適用的主體，法律作為一個普遍的行為規則，對所有的公民平等適用，怎麼可以説法是適用於當官的、或適用於老百姓? 當然，有一些特殊主體法有其具體的調整對象，比如教師法是調整教師關係的，高等教育法就是調整高等教育關係的，公務員法就是調整公務員的權利義務關係，我們叫特殊主體法。特殊主體法有其針對的特殊主體，但是絕對不是説法律是治當官的或者是治老百姓的。如果今後我們制定一個反貪污法，貪污的主體一般來説是公職人員，會計也可能貪污，所以它是一個特殊主體法，針對不同的主體來適用的。但是如果把法律歸結為治當官的命題，實際上是對法治理念的誤導性宣傳。“全民守法”的提出，解決了我們長期爭論的法律到底是治當官的還是治老百姓的問題。

“新法治十六字方針”強調全民守法，同我們過去提出的“全社會守法”這個概念很接近。全民守法，字面的意思是只要是中華人民共和國的公民，都要守法。但我們對全民守法應該做一個解釋，“全民”不只等於全體公民，我們社會結構中除了公民以外，還有法人，法人也應該守法，比如政黨、社團等法人，法人是一種法律擬制，也要守法。在全民守法中，政黨、政府機關、公職人員、領導幹部應該帶頭守法，因為只有你帶頭守法，才能帶動老百姓守法。但是我反對另外一種論調，説政府都不守法，老百姓怎麼守法呢? 我們不能因為政府不守法老百姓就不守法，這種論調是極為有害的，而且這種論調煽動性是極強的。有一些學者經常講這個歪論，我一聽到這個問題，我説，我們不能因為有殺人犯存在我們就去殺人，這個很荒謬的。所以法治理念應當是一種理性的、科學的理念。

來源：《河北法學》第34卷第5期2016年5月