創業板現已進入“倒計時”，即將在年內出臺，而專家分析創業板條例草案和公司法卻有不少抵觸之處。中國證券市場研究設計中心高級顧問、著名股份制專家劉紀鵬認為，作為我國商法領域中最重要的公司法，儘管有不完善的地方，但仍對即將出臺的創業板條例起著法律約束效力，創業板的上市標準必須兼顧到中國目前的法律環境和相關配套大法，除非有別的融通辦法，如果不修改公司法，創業板條例將難以出臺。

    劉紀鵬説，公司法于1999年12月進行了第一次修改，修改幅度很小，今年底將進行第二次修改。這次修改不是專為創業板開通而改，因此公司法的修改需要大量時間做準備，才能保證修改比較充分。業內人士手中的草案和公司法有七大抵觸，這些抵觸需要公司法在未來的修改中加以解決。

    抵觸一：股本規模

    公司法要求上市公司的股本規模不少於5000萬股，按照面向公眾發行股比例不少於25%的要求，實際上公司上市前的資産存量部分不能少於3750萬股。創業板草案規定企業申請上市前股本規模不少於2000萬股，按規定向公眾發行股比例為15%推算，企業上市前的股本存量為1700萬。

    劉紀鵬認為，我國的公司法是從企業法過渡而來，服務對象主要是大型國企。公司法頒布時，儘管考慮到了深滬兩地上市公司的實際情況，但在當時條件下普遍認為上市公司都是大企業，所以制定公司上市前的股本總額為5000萬的高標準。另一方面，公司法存在著對所有制和企業規模大小的歧視。現在，我國經濟在經過20年的改革和發展，民營經濟在上升，大量中小企業成為了我國經濟的支柱力量，整個國民經濟面臨著結構調整的選擇，這一調整不僅要依靠國有企業，還要動員廣大中小企業來完成，所以扶持中小企業的創業板應運而生。在此背景下，公司法應做出適當調整，降低上市企業規模標準，使之和中小企業的發展相適應。

    抵觸二：上市企業成立年限

    公司法規定申請上市公司成立時間應在3年以上，而創業板草案要求的是2年。劉紀鵬分析，隨著大量高科技企業的蓬勃興起，一個公司發展到一定階段後需要風險投資支援。公司法早期從保護投資者的角度考慮，要求主機板企業有3年成立期限。但股市發展到現在，一方面新經濟的涌現使得大量的高科技企業需要在孵化器中培植；另一方面，市場也需要高科技高風險企業的存在，讓投資者按市場化的要求去判斷。因此，隨著投資者素質的提高，公司法應放寬上市企業的成立年限。世界各國二板市場上市公司的成立期限都比較短。公司法在當時經濟環境不成熟的情況下規定3年期限的初衷，是為了保護投資者，當投資者素質提高後，應降低保護門檻。從長遠發展來看，創業板沒有必要規定3年的成立期限，公司法可考慮降低公司成立期限。

    抵觸三：經營業績

    公司法要求公司申請上市時，不僅要有3年經營記錄，還要有3年營利記錄。創業板草案只要求企業能達到一定的營業額，最近一年營業額達到500萬元就行，不要求有營利記錄。

    劉紀鵬認為，中國目前申請上創業板的企業多達2000多家，創業板設立初期門檻應定高點，經過一段時間發展後可逐步降低標準。在眾多創業板上市企業中，從保護投資人的角度出發，應堅持2年營業記錄、1年營利記錄的標準，使第一批上市企業保持高品質，給投資人良好回報，不辜負大家對創業板的期望。如果連營利記錄都沒有，門檻過低，使得投機率過高，必將導致眾多申請上市企業靠關係上市，加劇“千軍萬馬過獨木橋”所導致的腐敗滋生，損害創業板的形象，最終使投資人利益受到傷害。所以創業板初期一定要求企業至少有1年營利記錄。

    抵觸四：無形資産入股比例

    公司法要求企業無形資産不能超過凈資産的20%，創業板由於含有高科技的概念，其無形資産比例要求超過了20%的約束。

    劉紀鵬認為，公司法中20%的比例太低，但創業板規定由發起人根據協議確定無形資産的比例也不合理。股份是面向公眾發行的，如果幾個發起人拿看不見摸不著的無形資産入股比例過大，別人拿現金入股，這不公平。無形資産的範圍除智慧財産權外，還包括土地使用權和特許經營權。上市公司的發起人以智慧財産權作價入股應嚴格規定比例，以避免公司設立過程中的欺詐行為，保證公司的正常運營資産和現金。以智慧財産權作價入股的比例可突破現行公司法的限制，但不應超過25%的比例，因為發起人的出資額最低界限為公司股本總額的35%，若允許其突破25%就意味著發起人以實物和現金出資的比例將低於10%，這顯然不妥。

    抵觸五：發起人股份禁售期

    公司法規定發起人股份不能在3年內流通，創業板草案規定公司發起人股份上市1年後可轉讓。

    劉紀鵬認為，發起人股份流通時不僅要考慮公司創業者的利益，還要考慮中小投資人的風險。公司法中存在的所有制和企業規模大小的歧視，使得民營中小企業長期處於壓抑狀態，在上市問題上存在饑餓症，所以大量企業匯集創業板門口。創業板是市場發展到一定階段的産物，必須在具備良好的仲介服務、社會擁有一批成熟的機構投資人、政府有相應鼓勵風險投資的優惠等諸多條件才能設立。中國目前提前搞創業板，市場風險非常大，因為我國風險基金的有關法規正在探討之中，風險資本剛剛起步，創業板市場的保薦人制度以及中小高科技企業的公司治理結構遠未形成，未來創業板市場投資人主體仍為大量散戶，這使得市場蘊涵巨大風險。據統計，發達國家中小高科技企業上市的失敗率高達70%，如美國的NASDAQ今年一季度有176家公司上市，同時有173家公司退出，NASDAQ從設立至今，已有1500多家公司摘牌，可見創業板市場是一個更新變化極快的市場，如果發起人股份一年後就可流通，將加大市場風險。為防止發起人在申請上市前對企業進行虛假重組，上市後拋售股票套現，1年禁售期應改為2年，公司法和創業板草案應做相應調整。

    抵觸六：公開發行股本的比例

    公司法規定，公司向社會公開發行的股份佔公司總額的比例不能低於25%，特大型企業股本總額超過4億元的，公開發行股比例可降到15%。目前，申請創業板上市企業的規模不可能超過4億元，因此創業板草案要求15%的公開發行比例就和公司法衝突。

    劉紀鵬分析，創業板草案規定對外公開發行股比例為15%，其背後的一個原因是發起人想吸納更多的股份，不願對外發行太多的股份。在這個問題上，不能遷就創業板市場。他強調，這個比例不能低於25%。因為創業板市場本身規模就小，如果對外發行比例低於25%，那麼股票的流動量小，容易被莊家控盤引發投機，導致投資人不敢到創業板市場買企業的股票，最終使得發起人自食其果。

    抵觸七：管理層股份轉讓期限

    公司法規定管理層的董事、監事、經理在任職期內不得轉讓自己的股份，創業板草案要求1年後可以轉讓。

    劉紀鵬認為，儘管公司法規定管理層股份在任期內不能轉讓，但創業板草案中1年後轉讓的規定不利於企業穩定發展，管理層股份最好在2年後可轉讓。

    劉紀鵬簡介

    劉紀鵬是著名股份制專家、産權專家，長期從事企業股份制、集團化，國際化的理論與實踐研究，現任北京標準諮詢公司董事長。

    中國經營報 2000.10.10