受訪人：

    左祥琦：北京祥琦勞動資訊諮詢公司總經理，搜狐、亞信、博士倫、松下控制裝置、UT斯達康等著名公司的人力資源法律顧問。多家媒體“説法”專欄作者。

    宋東：北京市總工會法律部律師，法學碩士，《北京人才市場報》“宋東説法”專欄作者。

    ■撞車一：見習期和試用期誰説了算

    人事部門：新員工應有一年的見習期，見習期不合格可退回畢業學校重新分配，外地生源學生戶口轉回原籍。

    勞動部門：《勞動法》規定勞動合同雙方可約定試用期，最長不超過半年。

    左祥琦就曾經遇到過這樣一個案例：一名外地大學應屆畢業生與某企業簽訂的勞動合同中規定了3個月的試用期，但7個月後，公司認為他表現差、不合格，不想要他了。可這時3個月的試用期已經過了，公司對這名學生説，雖然你的試用期過了，但一年的見習期還沒滿，他們可以按照人事部門的規定把他退回學校，戶口還要打回原籍。而這名學生知道《勞動法》規定的試用期最長不能超過6個月。因此他不知道自己與學校之間到底誰的説法正確。

    左祥琦告訴記者，過去人事部門規定了新員工要有一年的見習期，見習期內拿臨時工資，見習期滿才能轉正定級。如果見習期不合格可退回學校重新分配，外地生源學生還要將戶口轉回原籍。自從《勞動法》出臺後，取消了臨時工，員工與企業之間建立的勞動關係是合同關係，《勞動法》規定勞動合同雙方可以約定試用期，最長不超過半年。由於兩條規定的時間期限有所不同，因此造成了執行中出現的一些混亂。比如見習期也簽勞動合同，如果這時要將學生退回，這種單方解除合同的理由要在滿足解除合同條款的前提下才能成立；光認為對方不好就將其退回，這在法律上是行不通的。

    他最後指出，由於試用期是《勞動法》中規定的，有的律師就説見習期是違法的，這種説法也有問題，不能因兩個説法不同就説哪個違法，因為這兩個名稱的內容並不完全重疊。在試用期內，員工和企業都可以隨時解除合同，也就是説雙方的權利是對等的；而見習期是企業要求員工進行實踐的期限，權利在企業手中，如果沒訂立試用期，大學生不能説走就走。

    談及為何會出現這種“撞車”的情況，左祥琦表示，這是由於體制因素造成的。這兩條規定出自兩個不同的時期，見習期出自計劃體制時期，而試用期是伴隨《勞動法》的出臺而出現的，他們二者的理論基礎就不同，由於新舊體制的變化加之某些部門還沒有及時對此作出調整造成了“撞車”現象的出現。

    ■撞車二：三方協議引出的大學畢業生

    　違約金糾紛沒人來管

    三方協議：學生違約要交違約金。

    勞動部門：仲裁對因違約引起的糾紛不受理。

    所謂三方協議指的是大學生畢業時與用人單位、學校簽署的協議，左祥琦説，這個協議不是勞動合同，而是教育部採用的一種全國各地都一樣的格式合同，職工到企業之後還要與企業再簽勞動合同。由於這個協議不是兩方簽署而是三方簽署因此造成了麻煩。

    比如説大學生畢業後沒到企業來就走了，企業想按照三方協議的規定執行，向學生要違約金，但學生不給，企業想進一步追究，但勞動仲裁部門説這不是他們受理的範圍，所以不管，而其他的部門就更不會管了。另外員工到企業後簽訂的勞動合同又與三方協議的內容有不一樣的地方，比如在違約金的數額上有的説兩千，有的又説兩萬，一旦發生爭執雙方又各持己見，這都是因為有關部門在這個地方沒有銜接好。

    宋東則指出，國家規定的是公費學生因出國留學而需繳納的違約金要交給國家，所謂五年服務期也應是為國家服務五年，而不應是為具體某個企業服務五年，因此只要是沒出國，還在為國家服務，就不應該繳納違約金。但有關部門規定中指出的“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位為其支付的培訓費，雙方另有約定的按約定辦理，”這無疑支援了企業向個人要違約金的做法。

    談及是否因為涉及戶口的問題時企業才這麼做，宋東説，人事部門在吸納外地人才落戶北京方面推出了很多新政策，而且沒向個人要一分錢，也就是説戶口沒有市場化。但為什麼要給企業錢呢，是因為當初合同裏説了。他説自己還遇到過這樣一個案例，一個學電腦的北京小夥子大學畢業後分到一家郵電企業，月薪才一千多元，而要去外企的話收入能達到四五千元，於是小夥子想走，單位卻向他要違約金，可見所謂戶口只是一個藉口。

    ■撞車三：對外地用工的

    　管理尚不統一

    人事部門：對引進人才發給《工作寄住證》。

    勞動部門：沒有勞動部門的就業證照樣是非法用工。

    在左祥琦收到的e-mail諮詢中有這樣一個郵件：“左先生，我在一家新成立的高科技公司當人事經理。不久前，公司因為研發的需要，聘用了幾名外地戶口的員工，併為他們辦理了工作寄住證，但幾天后，兩名勞動監察部門人來檢查，説我們使用外地工沒有到勞動部門辦理就業證，屬於非法用工，要對公司進行行政處罰。我們拿出工作寄住證給他們看，以便證明我們不是非法用工，但他們卻説，工作寄住證是人事部門發的，他們不認，他們只認勞動局發的就業證，沒辦就業證就得進行處罰。我想請問，外地在京就業的人員所辦理的工作寄住證和就業證有什麼區別？它們不都是政府頒發的許可外地人就業的證書嗎？”

    左祥琦告訴記者，這個案例很典型地反映出目前本市在對外地在京就業人員的管理上存在不協調的地方。由於本市對外地人員在京就業有一定的限制，因此勞動部門要求這些人在就業時要辦理就業證，原來又叫務工證。按規定，沒辦證的企業屬於非法用工，員工屬於非法打工。但人事局為了引進優秀的科技和管理方面的人才，推出了《工作寄住證》，有些企業以為辦了“寄住證”就沒事了，於是出現了上面這個案例的情況。對此，左祥琦指出，北京應對外地用工實行統一的管理，兩個主管部門也應有統一的程式，而不能搞出不同的名詞來。

    ■撞車四：事業單位有幹部

    　身份的人面臨“三不管”

    人事部門：人事仲裁剛剛成立，其裁決尚沒有法律依據。

    勞動部門：對事業單位具有幹部身份的人的問題不受理。

    這是一個真實的案例。今年年初，某單位根據國家規定將事業單位轉變為企業，並與幹部身份的王某簽訂了勞動合同。單位內部規定，跟所有的職工都簽3年期的合同。但王某現在已經有30多年的工齡了，離退休也只差8年了。按照1995年勞動局實行勞動合同制的文件規定，他已經滿足了其中的“雙十”條件，即連續工齡已達到十年以上，且年齡距法定退休年齡不到十年，可以跟單位簽訂無固定期合同了。但單位領導説，他們是從事業單位剛剛轉成的企業，1995年勞動局的文件不適用於他們這種情況。

    為了搞清這個問題，王某向勞動局進行了電話諮詢，得到的答覆是，他們也不能肯定他們單位這種情況是否適用。同時，他們建議王某到人事局去問問，看看有沒有關於事業單位轉制時勞動合同簽訂問題的文件。王某向人事局詢問後得到的答覆是：沒有關於這方面的文件。而且他們還説，既然單位已經轉變為企業，人事部門就管不了。十分困惑的王某發出這樣的疑問，事業單位轉成企業後，勞動合同到底該怎樣簽訂？

    左祥琦説，北京市是去年出臺有關科研部門院所、事業單位轉製成企業規定的，雖然配套文件中對財、物，甚至註冊等事宜都做出了相應的規定，但對員工要簽勞動合同的問題卻沒有過問。按道理，有關方面應就這個問題坐下來好好地商量一下，使之有一個銜接，否則勞動者作為弱者，權益很容易受到侵害。

    他同時指出，事業單位中有幹部身份的人群的問題已成為一個急需解決的難點問題。因為《勞動法》調整的是企業和員工的關係，事業單位中工勤人員，像工人、司機、廚師等屬於《勞動法》調整的範疇，機關的公務員有《公務員條例》、教師有《教師法》提供相應的法律依據，惟獨事業單位中的幹部不按《勞動法》調整，也就是説沒有法律保護他們的一些權益。比如説媒體中的臨時人員，單位就不管上養老保險，而且員工還告不了。在勞動仲裁部門看來，既然是做編輯記者，就應算是事業單位中的幹部，所以不受理。而人事仲裁又剛剛成立，它作出的裁決還沒有法律依據。

    宋東對此也指出，由於政策的問題造成現在媒體中實際出現了三種人，一種是工人，一種是正式員工，還有一種是臨時招聘來的人員。像後兩種人産生了勞動爭議只能找上級單位解決。由於勞動仲裁辦法是由國務院頒布的，而人事仲裁辦法還只是個部頒文件，所以它雖然名義上有，但還沒開展具體工作。他説，幹部身份其實還是計劃經濟體制的産物，而勞動部已表示企業中沒有幹部和工人的區別了。由於體制的原因，於是出現了這樣的情況，事業單位的職工要辭職，單位不批，職工自己就走了，而單位就扣住職工的檔案不放，甚至扣住職工的福利和待遇，職工想告也沒地方管。

    為什麼會出現這種“三不管”的現象而沒有立法，左祥琦認為，這可能與政府的改革思路有關，將來也許只存在這樣幾種機構：一是機關，二是企業，事業單位中除了九年義務制教育，其他單位可能都要轉成企業。

    ■撞車五：檔案管理到底該聽誰的

    勞動部門：勞動關係應受勞動合同規範。

    人事部門：幹部檔案要保留在人才中心。

    宋東説他遇到過這樣一個案例，一個女孩在私企工作，檔案擱在了人才中心，由於與老闆發生勞動糾紛，老闆強迫她辭職，後來她找到一家行政單位的工作，為了辦保險，她去人才中心取檔案，沒想到檔案已被老闆拿走，目前這件事情過去了四年多還沒有解決。他説像這種事情就是找勞動監察部門也管不了。左祥琦指出，企業能扣職工的檔案是因為檔案是計劃體制下的産物，檔案在哪個單位，員工就與之有勞動關係。但《勞動法》出臺後，認為檔案已不作為員工與企業關係的唯一標誌，勞動合同才是唯一的標誌，檔案不在也沒關係。但檔案可以不跟人轉移又不符合檔案管理的規定，於是強行規定人走，檔案也必須轉走。但單位要想不讓人走，扣留員工的檔案，員工也沒有辦法，雖然知道這種做法不符合規定，但管理監督機制不到位大家也沒辦法。由於勞動仲裁不受理檔案問題，使員工受到侵害時無人保護，這還會影響到失業救濟金的領取，因為不轉檔案到街道，就享受不到失業救濟金。

    從另一個方面説，檔案管理給企業也帶來很多的麻煩。左祥琦給記者舉了這樣一個例子：有一年大年三十晚上，北京某五星級飯店的一位副總經理呼他去一趟。原來該企業有一名員工兩年前離開企業，當時説沒找著單位，讓該飯店先幫著保存一下檔案，單位出於好心就把檔案留下了。沒想到後來這名員工死了，他的家屬就找到企業，要求補齊這兩年的保險和喪葬費等，企業不答應，這家家屬就在三十晚上抱著死者的遺像在飯店的大堂大鬧。後來為了平息這件事，該飯店還是掏了一萬多塊錢。

    ■問題尚多，解決之道何在

    除了上述這些問題，兩位專家還指出，計劃體制下一些不能適應現在需求的法規應及時修改廢止，有的部門不廢止，而別的部門新出來的規定又同時存在，造成下面使用上的混亂。此外，還有這樣的情況，過去這塊業務歸某個局管理，隨著機構改革職能到了另外一個機構，原來的東西沒有廢止，新部門接手後又只管自己的那攤事。但從行政隸屬上，低一級的部門出臺新的規定，與過去高一級部門的內容不一致，造成下面實施時感到無所適從。左祥琦説，解決的辦法應該是政府機構之間加強橫向銜接，否則單位和個人不知道選用哪個政策處理事情好，會感到茫然。另外，政府在宏觀管理上應對不同部門有一種協調機制，就像聯合辦公那樣，共同商討解決之策。

    ■文/鮑雲帆　■攝影/莊健　張紀洲

    《北京青年報》 2001年9月03日