中國企業合規激勵機制之厘定及展望

發佈時間:2021-08-25 14:12:17  |  來源:中國網  |  作者:許興軍 羅璇  |  責任編輯:郭素萍

許興軍   宿遷市宿城區人民檢察院黨組書記、檢察長

羅璇   宿遷市宿城區人民檢察院檢察官助理

2018年以來,中美兩國之間從貿易摩擦逐步發展到貿易戰,中興事件和華為事件相繼爆發,我國政府和企業逐步認識到合規治理對企業全球發展的重要意義。同年12月份,國家發展改革委、外交部等六部委聯合印發了《企業海外經營合規管理指引》,國務院國資委印發了《中央企業合規管理指引(試行)》,自此企業合規管理在我國開始正式從理論走向法律實踐。與行政立法實踐相對比,我國尚未為企業建立合規機制確立刑法上的激勵機制,使得企業制定合規機制缺乏足夠動力。檢察機關應在做好指控證明犯罪的同時,積極探索企業合規的刑事激勵機制,有效降低企業刑事犯罪風險,優化企業營商環境。

一、企業合規的刑事理念

目前企業合規尚未形成統一的概念,綜合各種學説,一般認為企業合規的刑法概念,是為國家制定相應的刑事政策,以正向的激勵機制和責任歸咎機制,推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險,避免企業或企業員工實施違反刑事法律的行為,制定並實施預防和制止違法犯罪的內部控制機制。通常來説,判斷合規計劃是否有效有七項標準,一是建立預防和發現犯罪的程式;二是企業的高層管理人員參與到合規計劃的制定;三是設立獨立於組織內、直接接觸管理層的機構或個人,定期向高層報告計劃執行情況;四是對高層管理人員、執行人員及企業員工就合規計劃的標準、程式開展定期培訓;五是設立合理機制,如檢查程式、匿名或身份保密舉報機制、以便組織及時監測合規計劃實施情況;六是設置獎懲機制,確保合規標準嚴格貫徹執行;七是在犯罪行為被發現後,主動向司法機關披露犯罪行為,調整內部的合規計劃,並積極配合司法機關的調查。

二、企業合規刑事激勵的正當性基礎

(一)預防必要性的削減

刑法早期的預防理論,是通過對業已犯罪的人實施懲罰加以懲戒,並以此對潛在的犯罪者形成震懾,以達到犯罪預防的目的。此種預防方式側重於事後的追懲,但其實際效果並不明顯。對實施違法行為的公司加以刑事處罰,從打擊其商業信譽、公眾形象上,能夠給公司造成一定程度的打擊,但是對於一些資金雄厚的大企業而言,科處罰金金額根本無法與其實施犯罪所獲取的鉅額利益相比。日本學者認為,通過實施法人重科,現在對主要經濟犯罪中的法人處罰都可以科處大額罰金,但這種犯罪的種類畢竟有限,而且即使科處大額罰金,對大規模的企業來講也構不成太大的打擊,除非像美國那樣,對企業處以鉅額罰金,否則很難期待得到抑制效果。

隨著現代風險社會的形成和發展,立法更傾向於事前構建制度實行規避刑事風險的積極預防。現代刑法預防犯罪的目標是引導社會公眾對法律自覺遵守。因此,如果實施的刑罰能夠起到引導社會公眾有效遵守法律的目的,則無需再施以更重的刑罰;如果不對犯罪者施以刑罰即可起到相應效果,則刑罰無需實施。相比對犯罪者實施嚴厲的制裁,不僅能夠引導社會整體對法律規則的高效執行,還節約大量司法資源。

以防範刑事風險為目的的企業合規,就是一套通過分析自身業務活動所特有的刑事風險,有針對性得預防和制止違法犯罪的內部控制機制,也是降低刑法風險的一種選擇。建立並有效實施了合規計劃的企業,能夠自主實現違法的事前預防,無需處以重刑以達到事後追懲的預防目的。通過對企業刑事責任的加重、減輕甚至免除刑罰處罰,給予企業合規以正向的激勵,可以促進企業進一步加強規範合規制度,從而達到理想化的犯罪治理狀態。檢察機關行使法律賦予的刑事追訴職能,根本目的在於維護國家安全和社會秩序,保障法律正確實施,因此指導和監督企業開展有效合規,是檢察機關的應有之義。

(二)犯罪治理的合作模式

在我國,犯罪治理長期以來是以國家為絕對主導,國家制定一套完備的刑事司法體系,對犯罪問題實施自上而下的管制。這種犯罪治理模式使得可以高效率整合司法資源,針對某一特定領域的犯罪行為開展有效打擊,從而在短期內取得比較明顯的控制犯罪的效果,但也為此投入大量司法資源,耗費大量司法成本。

隨著經濟不斷發展,出現更多跨地域、跨領域的大型企業,企業的規模化意味著企業內部分工細化,管理體系更加複雜。面對專業性較強的企業經濟犯罪,司法機關將投入大量調查成本和時間,卻很難取得預期的積極效果。由於企業內部職位的職責和義務不清以及企業議事規則和決策規則不明,司法機關追訴機關缺乏企業內部調查的必要技能,很難獲得企業犯罪的線索;當企業犯罪活動被發現時,企業相關職務負責人及其員工相互推卸責任,使得公訴機關取得的證據缺乏證明力,難以形成牢固證據鏈。

面對大型企業內部發生的違法行為,傳統執法方式面臨著執法資源不足、取證困難的困境。在此背景下,企業犯罪的懲治更需要通過國家和企業合作模式實現。企業合規規則的實際運用,就使犯罪治理在某種程度上和某個領域中變成了國家和企業合作的模式,犯罪預防在這種合作治理的模式中,由國家責任變成了國家和企業的共同責任。

作為合規要求之一,企業應當以條文化明確議事規則和內部職責,明確犯罪行為報告制度,以積極協助司法機關偵查,保證刑法能夠在必要的範圍內得到貫徹實施。而促使企業制定合規的驅動力離不開國家刑事政策的正向激勵。

三、域外的合規激勵政策借鑒

(一)以合規作為出罪的依據

為鼓勵企業積極開展合規,一些西方國家的檢察機關在辦理企業犯罪案件時,將企業合規作為是否對涉嫌犯罪企業提起公訴的一項重要考慮因素。根據美國司法部的起訴指南,檢察官對於已經設立合規計劃並經評估該計劃已有效實施的企業,可以對企業做出不起訴的處理結果。在美國的制度設計中,檢察官發揮著主導作用,直接運用起訴方面的自由裁量權發揮企業合規的刑事激勵作用,而法官無權對結果做出干涉。

而在英國,合規可以作為企業尋求無罪辯護的依據。2010年,英國頒布了《反賄賂發案》,其中第7條“預防商業組織行賄失職罪”,規定商業組織未制定預防賄賂的合規程式,該組織的相關人員為保持該組織的優勢地位而實施的賄賂行為,由該商業組織承擔相應的刑事責任。商業組織能夠證明制定了合規程式並實施以預防商業賄賂行為發生的,則不構成該犯罪。該反賄賂法案為企業設置了構建並實施企業合規的刑事義務,未履行構建實施反腐敗合規法定責任的企業,可能因為失職會面臨高額的罰金。合規計劃的有效實施,就成了企業尋求無罪結果的法定抗辯事由。

(二)以合規作為量刑的依據

合規能夠降低企業刑事風險,但不可能完全避免犯罪發生。對於業已建立合規政策的涉案企業,可以通過減輕刑罰給予肯定性的激勵。20世紀80年代,美國聯邦量刑委員會規定,企業應制定有效的合規計劃,以預防、識別和發現犯罪行為。犯罪行為發生時,如果企業已經建立了合規計劃和能夠實施,可以在量刑過程中考慮對其減輕刑罰。

(三)以合規作為暫緩起訴協議簽署的依據

在對企業合規所設定的各項刑事激勵政策中,影響最為廣泛的當屬暫緩起訴協議制度。以美國為例,20世紀90年代以來,美國聯邦檢察機關在公司涉嫌商業賄賂、洗錢、個人數據保護、金融欺詐、環境污染等犯罪案件中,逐漸以和涉案企業簽署暫緩起訴協議來替代提起公訴或不起訴的決定。在安達信事件之後,美國聯邦檢察官雖然對該企業提起公訴並達到懲治、震懾效果,但隨著企業破産,不可避免得帶來大規模失業和經濟動蕩。在此之後,暫緩起訴協議開始大規模得運用在企業犯罪案件中。對於簽署暫緩起訴協議的涉案企業,檢察機關在考驗期滿後認為企業認真履行協議的,可以宣告無罪。協議內容一般包括在考驗期內繳納高額的罰金,在配合檢察官調查的前提下,建立或完善合規制度,接受檢察機關派駐的合規檢察官,定期就完善合規計劃的開展情況向檢察機關報告。檢察機關享有較大的自由裁量權,可避開對抗式的法庭審理程式,與涉案企業達成協定繳納鉅額罰金,督促企業制定或完善合規計劃,以達到刑罰的懲罰和矯正功能。

與美國不同,英國的暫緩起訴協議需要經過法官的審查、批准和監督。檢察機關與涉案企業形成初步的協議後,將協議提交與法院,並在預先庭審中向法院提交包含事實陳述的相關證明文件,並證明協議條款公平、合理,符合是司法利益。如果接受該協議,審判法官要在公開聽證會上正式核準該項協議,此時協議內容才被公之於眾。在考驗期滿,如企業遵守協議,經審判法官批准可以撤回起訴。

目前國內有學者呼籲在引入暫緩起訴制度,但分析英美兩國的暫緩起訴協議,檢察機關在該過程中不僅扮演了犯罪追溯者的角色,還直接參與了企業監管,具有“行政化”色彩,而我國檢察機關的法律定位是“法律監督機關”。如將暫緩起訴制度引入我國,還應與我國法律實際結合,探索暫緩起訴制度的本土化路徑。

四、我國檢察機關合規監督激勵的主要途徑

總結英美等國的司法實踐,儘管各國的合規激勵機制存在一定差異,但其重點均在與通過刑事立法和司法,鼓勵企業建立並完善合規制度,或通過暫緩起訴協議參與到企業治理過程,實現對公司犯罪行為的矯正。在整個合規過程中,檢察機關扮演了重要角色。

2018年11月,最高人民檢察院發佈的《明確規範辦理涉民營企業案件執法司法標準》,強調了檢察機關在辦理涉民營企業案件時發揮的社會治理作用,注重化解企業犯罪帶來的經濟社會風險,化解企業矛盾、維護企業聲譽。可見,我國檢察機已經意識到應當積極、直接參與到企業合規管理制度的構建。對涉嫌犯罪的企業而言,如果對於涉案企業採取“一刀切”的方式進行追訴,必然對企業造成巨大的損失,甚至有的中小型企業由於受到刑事追訴而破産。檢察機關在現有刑事法律框架內,要實現維護社會秩序和保障經濟健康運作的雙重目標,應以國內合規運動的興起為契機,推動我國合規性刑事化進程。

(一)司法定罪量刑應考慮企業合規運作情況

由於企業的合規是根據刑法和刑事司法所確立的規則,預先對企業經營的刑事風險進行分析和防範,所以,合規活動極端依賴刑事立法的明確性和刑事司法的結果可預見性,企業合規對刑法的裁判功能也有著更高的要求和期望。企業已經履行合規義務,就意味著企業承擔了刑法設定的積極義務,刑事法律政策應當對企業積極承擔的犯罪治理義務做出積極回應,並在對企業犯罪的定罪量刑中予以體現。

1.以合規計劃作為刑罰減免的依據

我國刑事訴訟法中不起訴可以分為五種,即法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴、附條件不起訴和特殊情形下的不起訴。其中,附條件不起訴目前在我國刑事訴訟法中僅適用於未成年人犯罪領域。2018年11月,最高檢發佈涉民營企業案件執法司法標準,明確了對企業不起訴的幾種情形,一是民營企業經審查無犯罪行為或情節顯著輕微的;二是犯罪情節輕微,可以作出不起訴決定的;三是程式用盡後仍然證據不足的;四是有重大立功表現的。以上四種情形中未單獨將企業的有效合規作為阻卻犯罪的法定正當化事由之一。檢察機關在刑事追訴活動中,可通過認定企業存在合規有效的情節屬於情節輕微,對企業作出相對不起訴決定。但是其適用範圍相對較窄,僅對企業犯罪行為本身情節輕微的,將合規計劃作為社會危害性考察的一個方面,監督激勵力度較小。

我國2018年修訂的《刑事訴訟法》在第15條增加規定了認罪認罰從寬的原則,也為合規的量刑激勵提供了可能。目前已有檢察機關開始了企業犯罪認罪認罰從寬的實踐探索工作,對於認罪認罰的涉案企業,檢察機關結合涉案單位的社會危害性,依法適用認罪認罰從寬制度。聘請專家團隊,對企業內部分工和管理制度進行綜合評估,並設定一定整改期。企業在期限內完成整改工作的,可以不予起訴。這裡單位犯罪的認罪認罰,實際可以看作企業合規風險自我披露的一部分,即企業在發生刑事犯罪後,主動配合積極配合司法機關的調查,並構建或調整內部的合規計劃。檢察機關可以將此作為不起訴或量刑的依據,對涉案企業從輕處罰。雖然認罪認罰從寬制度和合規制度的立法定位、目的均不相同。但檢察機關可以在開展單位認罪認罰從寬制度實踐的基礎上,積極探索我國企業合規激勵刑事政策。

雖然目前我國提出了企業産權的司法保護,最高人民法院出臺了《關於充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》,最高人民檢察院也出臺了《關於充分履行檢察職能加強産權司法保護的意見》,但這些文件還比較宏觀和抽象,缺乏類似美國《量刑指南》細化可操作的刑法設計。

2.刑事訴訟程式應考慮企業合規運作情況。

在涉及企業的案件中(尤其是涉及民營企業的),如果法定代表人涉案被採取強制措施,就不能正常領導企業的生産經營,企業就可能受到重創,甚至死亡;如果企業的財産被查封、扣押、凍結,就有可能影響到正常的生産經營,甚至倒閉。《加強産權司法保護意見》中,最高檢強調涉企案件辦理中要謹慎使用強制性措施。檢察機關在履職中,可將企業合規作為強制措施考慮的因素之一,對已經進行合規建設的企業,對涉案企業人員採取非羈押訴訟的方式,慎用查封、扣押、凍結等措施。

一旦企業陷入刑事訴訟,會耗費企業大量時間、精力和財力,甚至中斷企業正常經營,給企業帶來難以負擔的調查成本。我國的刑事訴訟法明確規定了刑事案件一審、二審的期限,但是案件有可能會延期審理、發回重審等,因此整個司法過程耗時不定。如企業制定並執行合規規則,檢察機關可選擇適用刑事速裁程式,對於輕微涉企案件簡化訴訟程式,加快訴訟進程,讓企業能夠儘快步入正軌,開展規範性經營。

(二)以檢察建議督促企業合規經營

我國法院對犯罪企業實施刑事處罰之後,無類似美國的“保護觀察”的措施,無法督促犯罪企業公佈犯罪事實、犯罪原因並制定彌補制度漏洞的計劃,有效消除企業再犯罪的可能,使得犯罪企業在追繳罰金後被“一放了之”。在目前我國司法實踐中,檢察機關可以通過向企業制發檢察建議,以達到督促企業彌補制度漏洞的目的。

2019年2月,最高檢新修訂了《人民檢察院檢察建議工作規定》,明確檢察建議是檢察機關履行法律監督職責,參與社會治理的重要方式。檢察機關對於存在管理制度不健全和刑事風險的單位及其行業主管部門可以發出社會治理檢察建議。

在企業犯罪中發出的社會治理檢察建議,檢察機關可通過以下三點督促企業構建或完善合規計劃。第一,由於合規計劃在我國發展較晚,多數企業並未認識到合規計劃的重要性。所以,檢察機關應當對此類企業發出檢察建議書,普及企業合規理念和建構指南,幫助企業提高合規意識,規範員工的行為,強化企業內審制度,預防企業內部刑事犯罪風險。第二,檢察機關對一定時間內涉及該企業的刑事違法行為進行梳理,分析企業經營活動中存在的各項法律風險,通過檢察建議的方式告知企業,督促企業在一定時間內進行整改,加強對經營活動的內部和外部審查,防止企業及其員工實施不法活動。第三,發揮檢察機關法律監督者的職能,向負有行業監管職能的行政機關發出檢察建議,對涉事企業的合規運作情況進行專業化的監督檢察。

五、探索企業犯罪附條件不起訴制度

目前,我國刑事法律制度中並未將合規機製作為企業無罪抗辯事由。在犯罪情節輕微的刑事案件中,檢察機關尚可將企業合規作為相對不起訴的考量因素,但大多數構成案件的企業,一旦被納入立案偵查程式,就很難逃脫被起訴、被定罪的結果,缺乏制定合規計劃的緊迫感和足夠動力。而在作出不起訴決定後提出的“檢察建議”,對企業的約束力有限,檢察機關對企業是否能夠持續推進合規體系建設缺乏足夠的獎懲措施。對於企業犯罪,可以探索通過立法修訂的方式,將企業擴展至附條件不起訴的適用對象中。檢察機關對於提交了合規計劃或者已經制定合規計劃的企業,作出附條件不起訴的決定,設置一定的考驗期,聘請合規監管人對企業合規進展情況進行監督,並定期提供考察報考,在考察期屆滿時檢察機關根據企業合規建設情況作出起訴或不起訴的最終決定。

(一)附條件不起訴的適用範圍

合規附條件不起訴反映了我國寬嚴相濟的刑事政策,在立法構建中對該制度的適用範圍主要考慮兩個方面:一是可以適用附條件不起訴的企業類型,二是適用附條件不起訴的犯罪類型。

首先,從域外的合規不起訴或暫緩起訴的規定來看,其核心是“放過企業,但要嚴懲責任人”。但按照我國的單位犯罪制度,對單位內部直接責任人追究刑事責任的前提,即單位構成犯罪。如果單位不構成犯罪,對直接責任人定罪判刑就失去依據。根據最高檢發佈的企業合規改革試點典型案例,可以看出我國的實踐中將企業與企業家一同納入合規附條件不起訴的範圍。筆者認為,與西方國家已建立較為完備適用於大型企業的合規管理體系不同,我國中小微企業眾多,其負責人在企業犯罪過程中通常起到組織、領導者作用,企業與犯罪責任人之間難以有效切割,而一旦企業負責人被定罪量刑,企業將面臨滅頂之災。因此,在我國不論企業規模大小,均可以納入企業合規不起訴制度適用範圍。

其次,根據我國現行刑事訴訟制度,對於犯罪情節輕微,依照刑法不需要被判處刑罰或者免除刑罰的案件,可以適用相對不起訴。實際上,現行實踐中的企業合規基本上屬於相對不起訴的一種類型。筆者認為,合規附條件不起訴應當對現有相對不起訴範圍有所突破,對應當判處3年以下有期徒刑的,可以適用。合規附條件不起訴是對企業構建和落實企業合規計劃的正向激勵機制,該制度是以追求公共利益最大化為目標,對企業犯罪行為是否予以追訴最終衡量標準是,因此對於具有嚴重危害性犯罪或實施重罪的企業,不應適用該制度。

(二)合規監管模式

各個企業從事經營實際情況不同,其經營領域、經營規模、管理模式和合規風險的發生情況也不盡相同,因此與企業制定合規管理指引並監督執行涉及各方面的專業領域知識,合規監管人的構成和選擇是附條件不起訴制度適用的重要一環。

各地檢察機關實踐中設立了多種制度模式,檢察機關對合規監管人的選擇主要有兩種模式:一種是以檢察機關主導下的行政監管與專業監管並行的監管模式,其中比較典型的是浙江省岱安區設立普通和專業監管人兩種模式,普通合規監督員有檢察機關與商會、司法局、地方政府協商在公務人員中確定,專業合規監督員從律師事務所、會計師事務所、稅務師事務所中選任。另一種是獨立監控人監管模式。如深圳市寶安區檢察院聯合司法局挑選律師事務所擔任獨立監控人,組建企業合規獨立監控人名庫。筆者認為,行政監管部門對企業負有監管責任和行政處罰權,熟悉特定領域的監管法規,其從事合規監管活動更具有權威性。

但檢察機關也會面臨著行政監管部門積極性不高、合規監管流於形式的問題。設立第三方獨立評估機制,外部監管人是否能夠保持合規監管的獨立性,遵守的職業基本行為準則成為關鍵。2021年6月2日,最高檢聯合司法部等多部門制定出臺了《關於建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》,對第三方評估機制進行了構建。《意見》將決定和考察相分離,由行政部門牽頭進行合規審查,對組織成員設立了大量義務性條例及懲罰措施,包括培訓、考核、利害回避、違規處理及巡迴監督等,通過制度構建管控第三方監管機構的廉潔風險,保障標準的公平統一。該《意見》回答了目前實踐中如何選擇有效的監管模式的問題,但對組織成員的來源和具體組成並未作出具體規定。筆者認為組織成員可以涵蓋律師、稅務師、審計師、專家學者、行業協會成員、行政監管人員、法官、檢察官等,豐富名錄庫的專業構成,能夠最大限度滿足檢察機關辦案需要。

(三)公開審查

檢察機關適用合規不起訴制度,對部分涉案企業從寬處理,有可能導致社會公眾會對這一制度的公平性和平等性産生懷疑。這就要求檢察機關在適用合規不起訴制度時,注重流程的公開性和透明度,壓縮檢察官過度使用自由裁量權的空間,以降低改革可能帶來的政治風險和社會風險。

一是要文書公開。在刑事附條件不起訴制度運作過程中,檢察機關要將合規考察申請書、合規計劃、合規承諾書、企業合規自查報告、合規考察評估報告、不起訴決定書等文書及時予以公開,主動接受社會各界監督。二是要流程公開。在審查起訴階段,對企業作出合規不起訴決定前,要聽取偵查機關、被害人及其訴訟代理人的意見,通過公開聽證的方式聽取人民監督員、人大代表等社會各方的意見。在合規考察期,要視企業規模、內部治理複雜程度開設合規考察中期聽證。附不條件不起訴企業在考驗期滿完成協議全部內容的,檢察機關應當作出不起訴決定,在決定作出前,要在門戶網站、報紙等媒體進行公佈,設置“公示期”,接受社會各界可能提出的異議。對有異議或投訴的,檢察機關要如實記錄在卷,在決定是否起訴時予以考慮。(責任編輯:郭素萍)


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