支振鋒：《立法法》修改如何才能破除權力任性

支振鋒 中國社會科學院法學研究所副研究員

2015年3月15日約9：20分，十二屆全國人大三次會議全體會議表決通過《全國人民代表大會關於修改＜中華人民共和國立法法＞的決定(草案) 》。僅僅三個半小時之後的12：55分，中央紀委監察部網站公佈一記重磅消息：“雲南省委副書記仇和涉嫌嚴重違紀違法，目前正接受組織調查。”

尚不清楚作為十二屆全國人大代表的仇和是否參與了《立法法》修正案的表決，當然，《立法法》修正案的通過與仇和落馬之間也並沒有必然關係。而且從理論上講，被紀委“調查”並不必然意味著落馬，儘管他已經被媒體認為是兩會落馬的“第三虎”。但人們仍然忍不住設想，對於以“大膽改革”、敢闖敢幹而成為“明星官員”的仇和來説，在他秉政期間大拆大建、鐵腕治吏，大力推行市場化甚至私有化時，如果眼睛裏有《立法法》、腦子裏繃著一根弦，出臺的相關文件和制度都能嚴格遵循《立法法》規定的話，他的命運是否會有所不同呢？

《立法法》修正案的通過與仇和落馬之間，就這樣在無意間發生了微妙的聯繫。仇和雖然施政有“個性”，但其為官卻也有“共性”。這個共性也許是幾乎所有發展中國家所面臨的共同難題：在法律不健全、不完善的情況下，敢闖敢幹敢革新，雖然出政績，能陞官，但也可能會踩上法律的紅線，甚至違法亂紀、身敗名裂；而如果不闖、不幹、不試驗，就可能淪為庸官，雖然穩當，但也可能不出政績，風評差、陞官難。“守法”與“有為”之間，頗為兩難。實際上，近年來落馬的貪腐官員中，就頗有一些人算得上曾經是“能員幹吏”。

改革史也是“違法”史？

改革從來都是有風險的，一是改革失敗的風險，二是法律和政策不確定給改革者帶來的風險。如何為改革先行者們服下定心丸，鼓勵其勇於探索解決改革路上出現的問題；同時又要約束改革實踐者們的行為，避免其利用改革謀取私利，一直是改革過程中的大哉問。去年兩會上，最高人民檢察院檢察長曹建明2014年3月10日在十二屆全國人大二次會議作最高人民檢察院工作報告時專門指出，要穩妥處理改革中出現的新類型案件，正確區分改革失誤與失職瀆職、改革探索出現偏差與鑽改革空子實施犯罪等界限。

但在很長一段時間裏，由於法律法規的不健全和不完善，不僅老百姓不知道，就連官員也不知道自己的行為是合法還是非法。某種意義上説，改革一開始就是從對現行法律的突破開始的。1978年，今日著名的小崗村，18位村民冒著極大的風險，以托孤的形式，立下生死狀，在土地承包責任書上摁手印；20世紀90年代，蘇聯解體，東歐突變，一堆“倒爺”涌現，有些發財了，有些卻被以“投機倒把罪”判刑入獄了。不僅普通公民如此，甚至國家機關也是如此，1988年之前，憲法規定土地不得買賣、出租，但深圳等經濟特區卻突破了憲法，將土地使用權出租；而在1982年憲法公佈實施之前，1978年憲法並沒有賦予全國人大常委會立法權，但由於改革開放的實際需要，在未經修憲或者釋憲的情況下，全國人大常委會在4年間出臺了11部法律。國家領導人也不例外，1982年憲法最初明確規定實行計劃經濟，直到1993年修憲才寫入社會主義市場經濟，但在此之前，國家領導人便多次提出經濟體制改革的目標是“建立社會主義市場經濟”，顯然也是違憲的。為了解釋這種情況，有學者提出了“良性違憲”的理論，在法學界引發熱議。

而這種情況並未隨著進入新世紀而在實踐中得到真正解決。實際上，違法改革仍然在不斷出現。一系列環保法律早已通過，但地方政府為了經濟發展數字好看，遇到法律繞著走、甚至頂著走的情況並不罕見，製造了數不盡的生態災難；為了解決交通擁堵和霧霾問題，又走到另一個極端，不少地方以一紙文件就能夠限購、限號、拍賣車牌，甚至在交通問題上“割據”一方，限制外地車輛在特定時段進入本行政區域。比如仇和，當他以雷霆手段鐵腕治吏、大拆大建、賣光醫院時，所出臺的一系列文件、制度、規定是否完全符合上位法呢？而近年來所暴露的國務院行政法規、各部委規章違反憲法或法律的情況，也並不鮮見。

《立法法》修改的真問題

比起《立法法》從1993年起草，到2000年方才通過的八年抗戰，這次《立法法》的修改要迅速得多。從2013年10月份公佈納入到十二屆全國人大常委會立法規劃，到去年8月過常委會一審，去年12月份常委會二審，到本次全國人大代表大會審議並最終通過，不過一年多的時間。但中間卻幾經週折，尤其是“稅率”兩字增刪的96個小時，更是頗富戲劇性，引發媒體廣泛關注。

縱觀《立法法》修改，洋洋灑灑46個修正案，整部法律條文增加10余條，可謂“大修”。修正案通過的當天下午，新華社便配發熱情洋溢的通訊，將其盛讚為“邁向良法善治的里程碑”。而早在幾日前，就在通稿裏提出規範授權立法、授予社區的市立法權、明確細化“稅收法定原則”、界定部門規章和地方政府規章邊界、加強備案審查、規範司法機關司法解釋等《立法法》修改“六大亮點”。而從修正案的內容來看，正如3月8日在十二屆全國人大三次會議上李建國所做《關於<中華人民共和國立法法修正案（草案）>的説明》（簡稱“修正案説明”）中所言，此次修正涉及面要廣得多。不僅有賦予社區的市立法權、落實稅收法定原則、規範部門規章和地方政府規章等完善立法體制的內容，還強調要發揮人大在立法工作中的主導作用，尤其提出要推進科學立法、民主立法，特別提出完善行政法規制定程式，提出要加強備案審查，要規範和監督司法解釋，幾乎是對《立法法》的全面優化和加固。

而與媒體的激情相比，一個更為直接的問題是，為什麼要立法法，為什麼要修改立法法？李建國在“修正案説明”中指出，立法法修改的背景是，“隨著我國經濟社會的發展和改革的不斷深化，人民群眾對加強和改進立法工作有許多新期盼，以習近平同志為總書記的黨中央提出了新要求，立法工作面臨不少需要研究解決的新情況、新問題。”但什麼是“新情況、新問題？“修正案説明”並未細説。值得比較的是，2000年立法法制定，時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然在《關於<中華人民共和國立法法（草案）>的説明》（簡稱“立法案説明”）中則指出：

在實際工作中也存在著一些問題，主要是：有些法規、規章規定的內容超越了許可權；有些法規、規章的規定同法律相抵觸或者法規之間、規章之間、法規與規章之間存在著相互矛盾、衝突的現象；有的品質不高，在起草、制定過程中，有的部門、地方存在著不從國家整體利益考慮而為部門、地方爭局部利益的傾向。這些問題在一定程度上損害了國家法制的統一和尊嚴，也給執法造成困難。因此，需要根據憲法制定立法法，對法律、法規以及規章的制定作出統一規定，使之更加規範化、制度化。

如果將《立法法》2015年的46個修正案與2000年的“立法案説明”相對比，我們就會發現，前者所謂“六大亮點”，豈非正是對後者的回答？也就是説，跨越了15個年頭，從根本上説，《立法法》修正案解決的也許主要還是15年前制定《立法法》時所面臨的那些問題。這些問題，如果用法言法語來解釋，就是“提高立法品質和立法效率，維護國家法制統一”；而一旦將其放置到當前的大背景之中，這些不就是要解決“權力任性”、“立法與改革相銜接”的問題嗎？因此，無論輿論界有著什麼樣的激情與渲染，本質上講，立法法就是要在“發揮立法的引領和推動作用”的同時，解決“權力任性”的問題，從而協調改革與立法的關係。這也正是立法法在當前所面臨的問題與時代使命！

人民必須得到充分重視

20世紀80年代創辦了中國第一個農民城的溫州基層幹部陳定模，曾經有一句名言：“改革總從違法開始的”。這句話充滿了吊詭與心酸。由於僵化的意識形態和立法工作的落後，我們曾經發生過許許多多荒唐而又無意義的爭論。今天的中國是“世界工廠”，正在變為“世界市場”。而在1978年，私人企業、工廠到底能否雇傭八個以上的工人，就是一個很敏感的問題。直至1983年，中央的意見還是“不宜提倡，不要公開宣傳，也不要急於取締”的“三不原則”；1985年，小平同志的意見還是“再看看。”最終，1987年的中共中央5號文件中，才通過確立“允許存在，加強管理，興利抑弊，逐步引導”的十六字方針而廢除雇傭限制，而立法工作則還要更靠後。從1998年國務院提出三年搞活國有企業開始，由於始終缺乏清晰、可操作的立法依據，大量國有資産流失，但不少企業卻以灰色的方式完成了産權清晰化的改造；但後來改革的大門驟然關上，也有不少企業家因此身陷囹圄。

改革不能總是從違法開始。正是在這個背景下，中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平2014年2月28日主持召開中央全面深化改革領導小組第二次會議時強調，凡屬重大改革都要于法有據。要求在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協調，確保在法治軌道上推進改革。而此前的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》指出，堅持正確處理改革發展穩定關係，膽子要大、步子要穩，加強頂層設計和摸著石頭過河相結合，整體推進和重點突破相促進；鼓勵地方、基層和群眾大膽探索，加強重大改革試點工作，及時總結經驗，寬容改革失誤。

雖然由於立法與政策的不完善，不少改革的弄潮兒要麼因為無法無天、為所欲為而身敗名裂，要麼因改革踩踏了法律的紅線而中箭落馬，但改革開放三十年來，我們還是積累了一些有益的經驗。比如，對底層改革先局部承認，然後以“政策不變”的形式讓改革後現狀實際存在，等待時機成熟時推進立法，把改革實踐的舉措以法律形式予以確定和承認，也就是所説的“先行先試”，以立法主動適應改革需要。在新一屆中央領導集體秉政之後，尤其重視法律下的改革，2012年年底，全國人大常委會授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批，同意廣東省暫停實施《海關法》、《城鄉規劃法》等25部法律的部分條款。2013年8月，全國人大常委會又授權國務院在上海自貿區內暫時停止實施《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》等三部法律。而這些舉措，也都在《立法法》修正案中得到了體現。

但關鍵在於，在改革與立法相銜接的過程中，尤其是在立法不健全和不完善的狀態下，誰是一項改革合法或者不合法的判斷者，在有立法需求時，誰是相關法律的真正立法者？

毫無疑問，公民是改革的具體承受者，雖然三十年的改革開放過程中，民眾整體上受益了，但無論是計劃生育、國企下崗、城市拆遷、土地徵用，民眾也是改革陣痛的承擔者。固然有改革者因踩踏法律紅線而落馬，但三十年來，或者立法法公佈實施15年來，如果不是伴隨貪腐，又有幾位落馬者是由於出臺了違憲、違法因而侵犯了公民合法人身財産權利的規章或者文件的呢？實際上，“人民”往往成了立法過程中的旁觀者或者被遺忘者。

並不是因為《立法法》中沒有尊重民意的規定，原《立法法》第5條清晰地規定，“立法應當體現人民的意志”，“保障人民通過多種途徑參與立法活動。”但立法如何才能體現人民的意志，如何防止習近平所言的人民名義上有權而實際上無權？因此，《立法法》修正案才特意在第5條加上“堅持立法公開”，在第十一修正案中強調立法聽證和徵求意見。其他如人大主導立法、規範立法授權的修正，也都著眼於此。但是，多年來“一聽就漲”、專家和人大代表所代表的利益越來越分化的事實仍然提醒我們，人民對立法的真實參與仍然不那麼真實，此次立法法修正只不過是一個開始。也許，正如立法法修正案解決的是15年前的問題一樣， 15年後立法法的再修、三修甚至N修，當能解決人民名義上參與立法而實際上無法真正參與的問題吧？