旅遊消費3·15：微信付訂金未成行，如何賠償？

近日，12301微信公號邀請旅遊法律專家黃恢月先生圍繞“微信付訂金，因旅行社過失未成行，客人能否獲雙倍賠償”展開討論。

案由：

某保險公司計劃組織本單位30余人參加漂流2日遊。保險公司經理的朋友推薦其到某旅行社報名。保險公司經理通過微信將7000元錢訂金支付給旅行社，旅行社也按照要求著手準備。旅行社在操作團隊過程中發現，預訂不到客人要求的標準間，只能改訂3—4人間。旅行社第一時間聯繫保險公司經理説明情況。經理稱，已經通知同事旅遊日期，大家也已購買了相關用品，但是，旅行社客房預訂沒有達到預期，因而要求旅行社賠償損失，並且雙倍返還訂金。最終，旅行社全額退還旅遊費用，保險公司也不再追究旅行社的責任。糾紛雖然得到處理，但彼此之間已經失去信任。

研判：

《合同法》第三十六條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

《合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

分析以上案例，需要明確以下問題：

一、旅行社與保險公司之間的法律關係。

從理論上説，旅行社組團後，就會向遊客收取旅遊費用，旅行社出具相應的收費憑證，並和遊客簽訂書面的包價旅遊合同，旅行社和遊客之間就建立了旅遊合同關係。旅行社按照約定為遊客提供服務，遊客按照約定向旅行社支付旅遊團款。這樣的操作模式，是規範和合乎法律要求的。

但在實務操作中，尤其是網路時代，遊客往往通過支付寶、微信等方式。將旅遊費用支付給旅行社，旅行社既沒有立刻向遊客提供收費憑證，也沒有和遊客簽訂書面的包價旅遊合同，僅僅收取了全部或者部分旅遊費用。這就涉及一個問題，即如何界定旅行社和遊客之間的法律關係。

按照《合同法》的相關規定，只要遊客向旅行社支付了旅遊費用，不論是全款還是部分團款，旅行社也接受了遊客支付的旅遊費用，雖然旅行社和遊客之間沒有簽訂書面的包價旅遊合同，但兩者已經建立了合同關係，這就是人們通常所説的事實合同關係。儘管《旅遊法》和《旅行社條例》都明確要求旅行社和遊客應當簽訂書面的包價旅遊合同，但旅行社和遊客之間的合同關係並不因為沒有簽訂書面形式的合同而受到絲毫影響。

二、包價旅遊合同書面形式包括哪些類型。

按照旅遊行業法律法規的規定，旅行社組團參加包價旅遊，旅行社必須和遊客簽訂書面的包價旅遊合同。這是絕大多數旅行社從業人員已經具備的基本常識，也是旅行社的法定義務。如果旅行社組織包價旅遊沒有簽訂書面的包價旅遊合同，旅行社就會被主管部門實施行政處罰。除非旅行社能夠提供確鑿的證據證明，沒有簽訂包價旅遊合同的原因是遊客拒絕簽訂。

從目前的法律規定來看，書面的包價旅遊合同形式，主要包括紙質的包價旅遊合同和電子版的包價旅遊合同。紙質的包價旅遊合同是大多數傳統旅行社樂於採納的，旅行社提供紙質的合同，由旅行社的業務員和遊客簽訂；電子版的包價旅遊合同包括通過旅行社提供的電子版本的合同，由遊客電子簽名來完成，或者通過旅行社和遊客之間的微信、微網志、QQ等電子互動方式來完成。在電子版的包價旅遊合同簽訂過程中，旅行社需要特別注意的是，確保電子版的合同內容的完整性，其內容必須符合《旅遊法》和《旅行社條例》的規定，不能缺項，否則仍然屬於違規。

三、旅行社收費的不同方式及其法律後果。

旅行社在向遊客直接收取旅遊費用時，名目繁多，大致包括旅遊團款、旅遊費、預付款、簽證費、訂金、定金等。雖然叫法不同，但可按照不同的法律後果將其歸類：第一類，除了定金之外的所有收費。第二類，定金。如果旅行社收取的費用屬於第一類，一旦旅行社違約，旅行社應當遵循補償性原則給予遊客賠償，遊客損失多少，旅行社賠償多少。遊客報名參團後，旅行社取消了行程，旅行社退還已經收取的旅遊費用，並承擔遊客的實際損失，比如旅行社應當賠償遊客往返旅行社門市所支出的合理的交通費用等。案例中旅行社沒有預訂到標間，旅行社違約無疑，但不能簡單地歸類為欺詐，因為違約和欺詐的法律構成要件不同，其法律後果也有天壤之別。上述案例中，旅行社就不需要承擔雙倍賠償。

四、定金是一種帶有懲罰性的特別約定。

和旅遊團款等性質不同，定金具有懲罰性的特點，違約方不僅要承擔直接損失，還需要支付額外的賠償，只要被定性為定金，法律要求違約方給予守約方高於實際損失的賠償，達到給違約方足夠教訓的目的。按照《擔保法》第八十九條的規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。單從此規定看，只要雙方約定了定金，違約方支付的定金就會被守約方全額沒收，不論定金數額為多少。

事實果真如此嗎？其實也並不儘然。因為《擔保法》第九十一條同時還規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。也就是説，違約方被守約方沒收的定金數額，不得超過標的額的20％。比如遊客交納了1萬元定金，而總團款為2萬元，一旦旅行社取消行程，旅行社應當退還給遊客定金1萬元，並賠償給遊客4000元。

五、包價旅遊合同中旅行社應當承擔的賠償責任。

在包價旅遊合同糾紛中，旅行社及其履行輔助人沒有按照約定提供服務，旅行社需要承擔的責任大致可以分為幾種方式：第一，按照合同約定支付違約金。支付違約金的前提是事先約定，如果合同當事人事先有約定，就按照約定賠償；如果沒有事先約定違約金，該規則就不適用。第二，如果沒有事先約定，旅行社就按照遊客的實際損失賠償。這裡需要注意的有兩點，一是遊客的實際損失，是指直接損失，是由於旅行社沒有按照約定履行包價旅遊合同給遊客造成的損失。顯然，遊客為了參加漂流旅遊購買的相關用品，不屬於直接損失，而且行程取消並不導致這些用品價值的滅失。二是遊客的實際損失，應當由遊客自己舉證。即使遊客有損失，但是無法舉證，即所謂的客觀事實無法轉換為法律事實，旅行社仍然無須賠償。第三，實際損失超過了約定的違約金，就以實際損失為準，旅行社要向遊客支付違約金和實際損失的差額部分。

（大眾日報）