代購管制藥品轉賣為何定罪免刑？

3月31日，備受社會關注的“癲癇患兒家屬代購氯巴佔被訴販毒案”迎來一審宣判。河南省中牟縣人民法院對檢察機關指控的被告人胡阿弟走私、販賣毒品案進行第二次公開開庭審理並當庭宣判，認定其犯非法經營罪，免予刑事處罰。

宣判後，《法治日報》記者就辦案經過及社會關注的問題，採訪了本案審判長。

認定犯非法經營罪

情節輕微無需刑罰

胡阿弟的女兒患有先天性癲癇病，可以通過服用喜保寧治療。2019年5月，他開始通過境外代購人員購買喜保寧，逐漸形成了較為穩定的購買渠道。購藥過程中，他結識了與自己有相同需求的患兒家長，並建立了“電寶寶的希望*痙攣癲癇群”和“電寶寶堅守希望*結節硬化群”兩個微信群，群成員曾分別達到198人、417人。

胡阿弟在群中的昵稱為“風吹沙”“鐵馬冰河”。其間，他了解到病友對氯巴佔和雷帕黴素也有需求。2019年5月至2021年7月間，他通過多名境外人員郵購多個國家和地區生産的氯巴佔、喜保寧、雷帕黴素，按照事先約定，部分藥品由患兒家屬接收後轉寄給他，他將藥品加價後向群內成員銷售，並通過微信、支付寶、銀行卡收款。

氯巴佔、喜保寧、雷帕黴素係境外銷售的處方藥品。根據我國相關藥品管理規定，未經國家藥品管理部門許可，該三種藥品均不得在國內銷售，其中，氯巴佔還係我國管制的二類精神藥品。

案發後，公安機關共查扣胡阿弟購買的氯巴佔155盒、喜保寧132盒、雷帕黴素18盒。經審計，其從境外購買氯巴佔、喜保寧、雷帕黴素共計支出123.86萬餘元，向202名微信群成員銷售藥品總金額50.41萬餘元。

法院另查明，國家衛生健康委員會、國家藥品監督管理局于2022年6月23日發佈《關於印發〈臨床急需藥品臨時進口工作方案〉和〈氯巴佔臨時進口工作方案〉的通知》，只允許指定醫療機構用於特定醫療目的臨時進口氯巴佔。

公訴機關在此次庭審中，當庭發表意見認為胡阿弟的行為構成非法經營罪。

法院經審理認為，被告人胡阿弟違反國家規定，非法經營藥品，其行為已構成非法經營罪。但考慮到其買賣的藥品用於治療癲癇病患者，社會危害性較小，屬於情節輕微，不需要判處刑罰，遂作出上述判決。

宣判後，胡阿弟當庭未明確表示是否上訴。

控方當庭變更罪名

不構成販賣毒品罪

為什麼認定胡阿弟的行為構成非法經營罪？

“根據法律規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。”審判長介紹，我國《麻醉藥品和精神藥品管理條例》《精神藥品品種目錄》規定，氯巴佔屬於第二類精神藥品，因能夠使人形成癮癖而具有毒品和臨床藥品的雙重屬性。

“第二類精神藥品由國家實行特殊管理、定點經營。喜保寧、雷帕黴素係尚未獲准在國內銷售的境外藥品，未經國家行政主管部門批准，不得從事相關經營活動。”審判長解釋説，被告人胡阿弟明知涉案藥品未經許可不得擅自銷售，仍在自建的微信群中多次發佈藥品銷售資訊，承諾給予推銷藥品的人員一定優惠，並傳授代收人如何應對海關檢查。胡阿弟在微信群里加價銷售藥品金額超過50萬元，其行為客觀上擾亂了藥品市場管理秩序，依法應以非法經營罪論處。

“如果胡阿弟僅是購藥自用或者幫病友少量代購，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，‘不以營利為目的實施帶有自救、互助性質的生産、進口、銷售藥品的行為’，法院不會對其行為按照犯罪處理。”審判長説，但胡阿弟後期為了牟取經濟利益，違法從境外大量購買國家沒有允許進口的藥物和國家管控的精神藥物，之後自行加價推銷，數額超過50余萬元，如果不定罪處罰，則可能誘導他人仿傚，造成境外藥品及管控藥品被濫用，損害不特定人員的生命健康權。

“既然銷售藥品金額超過50萬元，為什麼對胡阿弟判處免予刑事處罰？”針對記者的疑問，審判長回答説，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依法判處。

“縱觀本案的事實與情節，被告人胡阿弟的行為雖然構成非法經營罪且銷售金額50萬元以上，但犯罪情節輕微，依法可免予刑事處罰。”審判長對此表明瞭三個觀點：

首先，胡阿弟非法經營的主觀惡性較小。其係在為患有先天性癲癇病的女兒購藥過程中，了解到其他患者也有購藥需求，雖然出於獲利的目的向他人加價銷售，但所購藥物用於治療癲癇病患者，與單純以牟利為目的的非法經營行為相比，主觀惡性較小。

其次，胡阿弟非法經營的社會危害性較小。其未經許可經營境外藥品和國家管制藥品的行為雖然侵害了藥品市場管理秩序，但未造成藥品濫用和他人生命健康的實際損害，社會危害性較小。

最後，胡阿弟係初犯，案發後主動交代未銷售的涉案藥品所在地點，到案後如實供述所犯罪行，主動退繳違法所得，認罪悔罪，有坦白情節。法庭綜合考慮上述情節，依法對其定罪免刑。

“需要強調的是，如果其他人員不具備上述情節，大量走私國家管制藥物自行銷售，依法應予懲罰，造成他人健康嚴重損害的，將依法從重懲處。”審判長説。

為什麼不認定毒品犯罪？

針對指控罪名的變化，審判長説：“氯巴佔是國家管制的二類精神藥品。行為人走私並向販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員販賣國家管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品的，依法應以走私、販賣毒品罪定罪處罰。”

審判長認為，認定走私、販賣國家管制的精神藥品的行為構成走私、販賣毒品罪，應當符合以下三個條件：行為人明知走私、販賣的是國家管制的精神藥品；基於將其作為毒品的替代品而不是治療用藥品的目的；去向為毒品市場或吸食毒品群體，且獲取遠超正常經營藥品所能獲得的利潤。

“綜合本案事實和證據，被告人胡阿弟的行為不符合前述三個條件。”審判長解釋説。

胡阿弟不具有走私、販賣毒品的故意。氯巴佔作為治療癲癇病的臨床藥品已經在境外多國獲准上市，其在為女兒治病過程中，了解到其他患兒家屬對藥品的需求並協助從境外郵購後加價銷售，並非作為毒品的替代品予以銷售獲利。

胡阿弟將涉案的氯巴佔賣給了病友，現有證據不能證實流向了毒品市場或吸毒人員。胡阿弟兩年多時間銷售氯巴佔獲利3.1萬餘元，所獲利潤有限，不屬於獲得遠超正常利潤的情形。

“涉案氯巴佔具有毒品和藥品的雙重屬性，根據本案情況，應認定為藥品而非毒品。因此，胡阿弟出於治療疾病的目的從境外郵購氯巴佔並銷售的行為不構成走私、販賣毒品罪。”審判長説。

審判長介紹説，根據法律規定，審判期間，法院發現新的事實可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應當通知檢察院補充偵查。公訴機關在本案第一次開庭後，根據法院建議進行了補充偵查，在此期間，國家出臺了允許臨時進口氯巴佔用於治療所需的新政策。公訴機關在第二次開庭中，當庭變更了罪名，且控辯雙方對該罪名進行了辯論，符合法律規定。

判決兼顧“法理情”

回應關切彰顯公正

“刑事審判發揮懲罰犯罪、保護人民、尊重和保障人權的職能，做到‘法理情’兼顧尤為重要。此判決就做到了‘法理情’兼顧。”河南省人大代表趙鵬璞在接受記者採訪時認為，執法辦案做到“法理情”兼顧，是對中華優秀傳統法律文化的繼承和發揚，也是對新時代公正司法提出的高標準嚴要求，更是對人民群眾不斷增長的司法需求所作的正確回應。

趙鵬璞説，涉案的氯巴佔，不同於海洛因、冰毒等一般意義上的毒品，明顯具有雙重屬性，需要嚴格審查用途、流向，才能明確其在法律上究竟應該認定為是“毒品”還是“藥品”。判決充分考慮了被告人代購藥品的初衷，也考慮了其是病患兒童家長的身份，同時也考慮了其行為客觀上的社會價值。

“從法律方面看，判決重申了最高法對於麻醉藥品、精神藥品的認定規則，即麻精藥品具有雙重屬性。從解決社會問題的角度看，此案也是個案推動法治進步的典型案例。”趙鵬璞坦言，他注意到，此案第一次開庭之後，國家出臺了相關藥品的臨時進口工作方案，加快了仿製藥的審批，喚起了社會的關注，並在某種程度上迅速解決了罕見癲癇腦病患者的用藥問題。

“可以説，此案的一審宣判回應了社會的關切，喚起了社會對罕見病患用藥這一問題的關注。法院判決要將法律的專業判斷與民眾的樸素認知融合起來，以嚴謹的法理彰顯司法的理性，以公認的情理展示司法的良知，兼顧國法、天理與人情。”趙鵬璞説，一場充滿“法理情”的審判活動，既能讓被告人認罪服判，又能讓人民群眾感受到公平正義，從而達到彰顯司法公正、提升司法公信力的效果。本報記者 趙紅旗