點擊神州
字號:

王小石被控受賄案

中國網 china.com.cn | 時間: 2010-06-17 16:20:10 | 文章來源: 田文昌律師網

王小石(證監會工作人員)被控受賄案

(辯護人:本所主任田文昌 本所合夥人孟冰)

案情簡介

王小石原係中國證券監督委員會(一下簡稱“證監會”)發行監管部發審委工作處助理調研員,2000年10月被派往深交所工作。2002年王小石受時任東北證券有限責任公司(以下簡稱“東北證券公司”)工作人員林碧之托,介紹鳳竹公司的董事長與證監會發行部審核一處和審核二處的兩個人各吃了一頓飯,期間收取了林碧給付的若干費用。檢察機關指控王小石與林碧構成共同受賄,理由是:王小石利用證監會發行監管部發審委工作處助理調研員的便利條件,接受同案被告林碧的請托,通過證監會發行監管部其他工作人員職務上的行為,為鳳竹公司在申請首次發行股票的過程中謀取不正當利益,為此王小石收受請託人通過林碧給予的賄賂款人民幣72.6萬元,構成(斡旋)受賄罪。一審判決認定王小石有罪。被告王小石、林碧不服一審判決,提出上訴。二審人民法院駁回上訴,維持原判。

辯護思路要點

本案的基本事實清楚,爭議焦點是對被告行為的定性問題,和王小石、林碧而被告是否構成共同犯罪。因此,辯護思路和調查取證的方向均圍繞這兩個方向展開。關於對行為的定性,主要是從王小石是否利用了其職位或地位上的便利條件和是否為他人謀取了不正當利益的角度,分析其不構成斡旋受賄;關於共犯問題,主要是從王小石與同案被告林碧是否存在共謀和兩人之間的關係,論證該二人不可能構成受賄罪的共犯,並應分別確定其收受好處的數額。在此基礎上,強調指出王小石的行為確有錯誤,但依照罪刑法定原則,不應定罪。

一審辯護詞

尊敬的審判長 合議庭:

我們受王小石家屬的委託和北京市京都律師事務所指派,擔任王小石的辯護律師。接受委託後,我們進行了會見和閱卷,參加了庭審,現依據事實和法律發表如下辯護意見,請法庭考慮。

我們認為,雖然王小石的行為是錯誤的,但其被指控受賄罪的罪名並不能成立。

通過法庭調查,本案的事實已經十分清楚,而且案情也比較簡單,對本案事實控辨雙方也沒有太大爭議,即王小石受林碧之托,介紹鳳竹公司的董事長與證監會發行部審核一處和審核二處的兩個人各吃了一頓飯,並收受了若干費用。本案爭議的焦點在於王小石的以上行為是否屬於《刑法》388條所規定的斡旋受賄,讓我們先來看《刑法》第388條的具體規定:

“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益,索取請託人財物或者收受請託人財物的,以受賄罪論。”

由以上規定可知,斡旋受賄必須同時具備如下要件:一、“國家工作人員”;二、“利用本人職權或地位形成的便利條件”;三、“通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益”;四、“索取請託人財物或者收受請託人財物”。以上四個要件必須同時具備,才構成受賄罪。

斡旋受賄與一般受賄不同,一般受賄是利用本人的職權直接為他人謀利,而斡旋受賄是利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為他人謀利;一般受賄所謀利益不分正當與不正當,只要謀利,即構成犯罪。而斡旋受賄則要求所謀取的必須是不正當利益,如果謀取的是正當利益,即不認為是犯罪。

而在本案中,王小石的行為恰恰不符合斡旋受賄區別於一般受賄的兩個本質特徵,也就是説,他除了在身份上屬於國家工作人員和實施了收受財物的行為以外,並不具備斡旋受賄其他兩個要件。

一、王小石沒有利用職權或地位形成的便利條件為他人謀利

1、利用職權或地位形成的便利條件的法律規定和內涵

根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》,“利用本人職權或者地位形成的便利條件,是指行為人與被其利用的國家工作人員之間,在職務上雖然沒有隸屬、制約關係,但是行為人利用了本人職權或者地位産生的影響和一定的工作聯繫,如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關係的國家工作人員之間、有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間等。”

上述法律規定體現了一個重要的法律內涵,即構成斡旋賄賂必須要求行為人與被其利用的國家機關工作人員,即請託人和被請託人之間存在縱向或者橫向的某種特殊的有約束力的關係。

縱向的制約關係是指一種特殊的上下級關係,簡言之,就是請託人提出一件事,被請託人就會去做,如果不做就可能會有某種後果的産生,也就是説請託人對於被請託人有影響,這種影響與一般的親情,友情和交情所産生的影響是不同的。

橫向的制約關係是請託人與被請託人之間有交易或者業務上的往來,基於這種往來而産生了有約束力的關係,簡言之,就是你幫我我就幫你,你不幫我我就不幫你。

而只有請託人利用自己的職權和地位對於被請託人形成了縱向或者橫向有約束力的關係進行謀利,才可以構成斡旋賄賂,這種制約關係與利用朋友、個人交情、親近關係以及財物的交換去請托有著重大的區別。

2、王小石沒有利用自己職權或地位形成的便利條件

首先,本案指控行為發生之時,王小石並不在證監會工作。證監會發行監管部《關於王小石情況説明》(證據卷第4頁)中指出:“王小石……2000年10月被派往深圳證券交易所,參與創業版的籌備工作。其在深交所期間,不擔任我部的工作,不參與部內的考核,工資在深交所領取。”該部《關於王小石2000年至2003年期間工作的説明》(卷二第22頁)的證明內容亦與此相同。

其次,對於王小石在深交所的工作內容,發行監管部在《證監會駐深交所工作小組的情況説明》(卷二第26頁)指出:“王小石為(深交所創業板)發審委工作組的組長,負責創業板發審委內部工作程式的起草工作,與主板發審委(即證監會發審委)工作無關。”由此可見,以王小石當時在深交所工作的職權和地位,並不能對以後其約出來吃飯的中國證監會發行部的樓堅和齊蕾産生影響,他們之間也並沒有一定的工作聯繫。對照上面引用的《座談會紀要》所列舉的三個例子:證監會和深交所不是同一單位,所以他們之間的關係不是同一單位內不同部門的國家工作人員的關係;深交所作為不以營利為目的、實行自律性管理的會員制法人單位,與證監會也並非上下級關係,深交所只是受證監會監督管理而已,所以他們之間關係也不是上下級單位,沒有職務上的隸屬、制約關係;深交所創業板發審委工作組與主板發審委(即證監會發審委)工作無關,所以他們之間也不是有工作聯繫的不同單位的國家工作人員之間的關係。

結合以上事實,可以看出,王小石利用自己的職權和地位不能對樓堅和齊蕾形成一種特殊影響,他們之間不存在縱向或橫向的某種特殊的有約束力的關係。王小石請樓堅和齊蕾吃飯,沒有也不可能利用其職權或地位形成的便利條件。

那麼,王小石請樓堅和齊蕾吃飯究竟利用了什麼條件?通過樓堅和齊蕾的詢問筆錄可以看出,王小石請樓堅是利用原來的師徒之誼,請齊蕾更是原來根本就不認識,是通過證監會二處的肖華介紹認識再請吃飯,無論是師徒之誼,還是熟人介紹,這跟他當時在深交所的職權或地位都並無關係。

應該指出,法律之所以把“利用本人職權或地位形成的便利條件”作為斡旋受賄罪的構成要件之一,是基於受賄罪侵犯的客體是國家工作人員公職行為的廉潔性,如果將利用“職權或地位”之外的便利條件也認作受賄,顯然抹煞了受賄罪以權謀私、權錢交易的本質特徵,混淆了罪與非罪的界限。

當然,也許有人會説,王小石利用了原來在證監會時的職權或地位。但其一,本罪立法本意並不包括過去的職權或地位。其二,王小石過去在證監會時的職權或地位,也不能對樓堅和齊蕾構成制約和影響。因為王小石過去的單位是證監會發審委工作處,而樓堅是審核二處,齊蕾是審核一處。從證監會發行監管部出具的《發行監管部發審委工作處與審核一、二處的關係》(證據卷第9頁)的內容可以看出,發審委工作處只是負責發審委會議的組織工作,而審核一處負責審核鳳竹公司材料的法律部分,審核二處負責審核鳳竹公司材料的財務部分,“發審委工作處與審核一、二處的工作沒有直接聯繫,相互不能影響。”所以,説王小石利用原來的職權或地位,這種説法既與法律規定不符,在客觀上也不可能成立。

公訴人在法庭調查階段曾經舉證證明了一個事實,就是王小石曾經想要給樓堅送一台電腦,而樓堅沒有收。這個事實恰恰是對於制約關係的否定,試想,如果説他們之間有制約關係,有著制約的能力和影響,還需要送電腦嗎?正因為沒有這種有約束力的制約關係,沒有這種能力和影響,才需要送電腦。所以説,需要送電腦恰恰證明了沒有制約關係,沒有可以形成制約關係的能力和影響。

綜上,被告人王小石的行為並不符合法律規定的“利用本人職權或地位形成的便利條件”這一斡旋受賄的構成要件。

二、王小石未通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益。這也是我們認為王小石行為不構成受賄罪的最重要的一點理由。

1、本案中不存在任何的不正當利益

根據1999年3月14日高法、高檢《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》規定:“謀取不正當利益,是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或方便條件。”由此可以看出,所謂不正當利益即是指違法利益,是通過合法手段不能取得的利益。“謀取不正當利益”包括兩種情況,一是謀取的實體利益違法或違規,即實體違法;二是要求國家工作人員工作程式違法或違規,即程式違法。

而公訴人在法庭辯論當中提出了“可得利益”和“應得利益”的概念,試圖説明本案當中存在不正當利益。依據上述關於“不正當利益”的司法解釋,辯護人認為在受賄罪當中不存在“可得利益”和“應得利益”的問題,這只是一個民事法律概念。從刑法角度考慮,不能夠用“可得利益”和“應得利益”來區分行為的合法性和違法性以及利益的正當或者是不正當,只能嚴格依據司法解釋中關於“不正當利益”的規定來進行判斷,具體講就是只能依據有沒有違法性,即根據實體和程式是否違法來分析所謀取的利益是否正當。

具體到該案當中,鳳竹公司所謀取的利益就是成功上市,而區分鳳竹公司所謀取的利益屬於正當利益還是不正當利益,要看鳳竹公司的上市是不是具有違法性,以及鳳竹公司上市的程式有沒有違法,也就是上述司法解釋所規定的實體和程式是否違法。

眾所週知,鳳竹公司上市是正常的,其本身是沒有違法性的,則實體沒有違法;本案中的鳳竹公司經過初審,復審,合法的履行了公司上市的所有程式,並最終成功上市,也沒有體現出任何程式違法。鳳竹公司所謀取的利益在實體和程式上均沒有違法,可以證明鳳竹公司所謀取得利益不是不正當利益。鳳竹公司最終的成功上市也證明了鳳竹公司所獲取的利益不是不正當利益。

退一步講,假設王小石受賄罪成立,那麼依據法律的規定,本案當中肯定存在不正當的利益,就是説王小石通過請托他人為鳳竹公司謀取了不正當的利益,那麼依據《刑法》第393條的規定,鳳竹公司及其主管人員應該也同時因為謀取不正當的利益而送錢成為行賄人,被追究刑事責任,但是公訴機關並沒有把鳳竹公司做為行賄人予以追究,這也從另外一個側面反映了該案當中沒有不正當利益的存在。

結合以上分析,辯護人認為本案當中根本就不存在不正當的利益。

2、王小石不是謀取不正當利益的主體,王小石的行為不能構成斡旋受賄的謀利行為

法律明確規定,只有行為人通過其他國家工作人員的職務行為為請託人謀取不正當利益,才構成斡旋受賄,具體在本案中也就只能是樓堅和齊蕾實施謀利行為,王小石的行為才構成斡旋受賄,但王小石本身不是本案當中謀利的主體。

公訴人稱王小石承諾了約證監會的人出來吃飯,王小石實際上也請證監會的人和鳳竹公司的人一起吃了飯,這本身就是一種謀利行為。辯護人並不否認上述事實,在本案中王小石確實請他人吃了飯,王小石請吃飯也確實有謀利的意思,但是基於法律對於謀利主體的特殊限定,王小石本身是謀不了利的。他也只能通過轉請托行為由他人謀利,王小石的承諾以及請吃飯的行為和謀利沒有關係,因為王小石的承諾並不是被請託人也就是樓堅和齊蕾的承諾,王小石請吃飯的行為也並不是樓堅和齊蕾謀利的行為。

3、王小石沒有通過其他國家工作人員為他人謀取不正當利益的主觀故意

首先,根據王小石2005年2月7日口供,林碧找他幫忙的事情就是把經辦審核員約出來吃個飯;他認為吃飯的目的是為了溝通方便,使鳳竹公司心裏踏實;在與鳳竹公司董事長陳澄清見面時,陳亦表示,只是約出認識認識,“該怎麼審核怎麼審核,不會添什麼麻煩”,即“不會通過吃飯提出一些非法要求。”可見,王小石並未被要求為他人謀取程式違法的不正當利益,王小石亦不認為林碧或鳳竹公司要謀取程式違法的不正當利益。

其次,根據林碧2005年2月5日口供,在他問王小石能否幫助協調證監會人員關係時,王小石並未馬上答應,而是先要求和鳳竹公司人見面,在鳳竹公司將情況向王小石介紹後,王認為鳳竹公司的情況可以上市,特別是見面後,王還單獨跟林碧説,這個鳳竹公司過會的可能性較大,這才答應幫忙溝通的。可見,王小石是先確定了鳳竹公司可以上市,即先確定了鳳竹公司謀求的是實體上的正當利益,才答應幫忙的。而以後鳳竹公司經過正常審核最終上市,亦説明當時王小石判斷的正確。

所以,在本案中,王小石應允幫助鳳竹公司約樓堅和齊蕾吃飯是有前提的,一是他未被要求為鳳竹公司謀求程式上的不正當利益;二是他經過了解主觀上認為鳳竹公司確實具備了上市的條件,所以其謀求的實體利益也並非不當。所以説,他並沒有通過其他國家工作人員為他人謀取不正當利益的主觀故意。

4、王小石沒有實施通過樓堅和齊蕾職務上的行為,為鳳竹公司謀取不正當利益的客觀行為。

首先,可以明確,和樓堅、齊蕾各吃一頓飯這一行為本身,並不能視為為鳳竹公司謀利益。當然在吃飯過程中,鳳竹公司介紹了公司情況,但樓堅、齊蕾也只是聽著,沒説什麼。吃飯對樓堅、齊蕾來講,並非職務行為,聽鳳竹公司介紹情況,也並非就是為鳳竹公司謀取了不正當利益。所以,就吃飯這一事實而言,並不屬於法律規定的“通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益”的行為,關鍵在於其後有無謀利益的具體內容。

其次,從王小石對樓堅和齊蕾職務上的行為提出的要求看,也沒有為鳳竹公司謀求不正當利益。根據樓堅的證言,王小石帶鳳竹公司人員請他吃飯的目的就是希望程式上快一點。齊蕾的證言也證明,王就是請她在審核時儘量快一點,有什麼問題及時和鳳竹公司溝通。希望提高工作效率、及時溝通,無論如何也不能算是不正當利益。

再次,從本案的後果來看,樓堅和齊蕾也沒有為鳳竹公司謀取不正當利益。控方大量證據證明,樓堅負責的審核二處和齊蕾在審核鳳竹公司上市申請過程中,均認真細緻地進行了工作,盡到了應盡的職責,並未為鳳竹公司謀取任何不正當利益。

綜上,本案根本就不存在所謂的不正當利益,被告人王小石也不可能成為實際謀利的主體,王小石本人既無為他人謀求不正當利益的主觀故意,亦未實施通過其他國家工作人員的職務行為,為他人謀求不正當利益的客觀行為。而且,鳳竹公司也從未提出過獲得不正當利益的要求,這也從另一個側面説明王小石不可能會去為其謀取了不正當利益。所以,王小石的行為並不符合法律規定的“通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益”這一斡旋受賄的構成要件。

要認定被告人的行為構成犯罪,其行為必須完全符合法律對該種犯罪構成要件的規定,缺一不可,否則即不能認定為犯罪。通過以上分析,王小石的行為至少與控方指控的斡旋受賄的兩個構成要件不符,所以,控方指控的罪名不能成立。

三、本案不構成共同犯罪

如上所述,由於王小石的行為不能構成犯罪,所以當然就更不存在所謂“共同犯罪”問題。但鋻於控方以共同犯罪提起公訴,辯護人在此對該問題進行簡單説明。

1、本案證據不能證明王小石與林碧經過共謀,並對賄賂款進行夥分

首先,對此王小石予以否認。其次,林碧的兩次口供相互矛盾。林碧2005年2月5日口供稱,他和鳳竹公司陳澄清、林宇到深圳見過王小石回到北京後,林宇説鳳竹公司可出費用不超過150萬,林碧打電話告訴王小石,王小石説要80萬,剩下的給林碧。在這裡似乎有共謀和夥分的意思。但在林碧2004年11月4日的口供中,林碧卻稱,是鳳竹公司先提出願出140萬做溝通協調工作,林碧提出找王小石,鳳竹公司同意後,林碧才打電話給王小石,然後林碧與鳳竹公司人員去深圳見王小石,林碧回京後,打電話告訴王小石可以給他80萬。在這裡,就完全沒有了共謀和夥分的意思,而是林碧把一切都辦好才通知的王小石,而且王小石根本就不知道林碧收了多少錢及要和他分錢的事。

特別是在今天的庭審中,林碧更是承認,在給王小石錢之前,從未跟王談過收錢的事,在給王錢時也沒告訴王他收了多少錢,這與王小石的口供一致,證明他們沒有共謀、夥分的故意。所以,在沒有其他證據證明王小石與林碧有共同犯罪的故意的情況下,並不能把本案作為共同犯罪來指控。

2、王小石和林碧之間的關係體現出本案不可能構成共同犯罪

在法庭調查公訴人舉證的過程當中,辯護人曾經提請法庭特別予以重視王小石和林碧之間的關係問題:林碧到底是站在王小石一邊向鳳竹公司索取或者收受賄賂,還是站在鳳竹公司一邊找王小石,通過王小石再轉請托謀取利益。下面結合法庭調查已經查明的四點事實予以具體分析:

(1)、是鳳竹公司給了林碧公關費用,讓林碧使用,是鳳竹公司提出來要林碧找證監會的人;

(2)、林碧沒有告知王小石自己留了多少錢,王小石也不知道林碧收了鳳竹公司多少錢,只知道自己收了林碧的錢;

(3)、林碧代表鳳竹公司找王小石,林碧作為券商的一方,有幫助鳳竹公司上市的義務,鳳竹公司與券商之間是一種以合同為基礎的有償服務關係,券商和鳳竹公司的利益是一致的,林碧幫助鳳竹公司活動關係也是在幫助券商,同時也是幫助自己獲得良好的業績。也就是説林碧幫助鳳竹公司活動關係對於其自己本身也是有好處的。

(4)、如果説林碧與王小石是受賄罪的共犯,那麼鳳竹公司就是行賄人,而現在公訴機關並沒有把鳳竹公司作為行賄人予以追究。

通過以上四個方面的分析,可以很明確的得出一個結論:那就是林碧自始至終並不是站在王小石一邊,而是與鳳竹公司有著一致的利益,是鳳竹公司提出讓林碧找證監會的人,然後給林碧錢讓他代表鳳竹公司進行公關,而林碧本人也確實代表鳳竹公司才找到了王小石並給付王小石一定數額的金錢。如果説本案構成受賄罪並同時成立共同犯罪,那麼也只能是林碧和鳳竹公司構成共犯,即在鳳竹公司的授意下,林碧具體實施了向國家機關工作人員行賄的行為。

所以,對在本案中決不能理解為王小石和林碧兩人共同向鳳竹公司索賄或者受賄,兩人之間並不是如公訴人指控的共犯關係,兩人之間實質上只是一種請托與轉請托的關係,兩人不構成受賄罪的共犯。

2、關於受賄數額的問題

既然不能將王小石與林碧作為共同犯罪來指控,因此就不能將林碧所收數額作為王小石涉嫌犯罪數額來指控。另外,根據鳳竹公司董事長陳澄清、鳳竹公司總經理李常春的證言,他們付錢給林碧的目的除為上市做工作外,還有一個目的是為感謝林碧為鳳竹公司上市提供通道。不論感謝費在全部140余萬元中佔多少比例,這筆感謝費肯定與請托王小石的事情無關。所以,起訴書將全部140萬餘元均作為王小石受賄數額來指控也是不能成立的。

四、對於王小石收受林碧給付錢財行為性質的認識

本案中王小石拿了鳳竹公司通過林碧給付的錢肯定是錯誤的,對於王小石本人是一個嚴重的錯誤,但是嚴重的錯誤並不等於構成犯罪,我們只能依據罪刑法定的原則來衡量一個行為是否構成犯罪。

儘管存在鳳竹公司出錢,王小石收錢的行為,但對於王小石來講,沒有通過他人為鳳竹公司謀取不正當的利益,鳳竹公司也從來沒有要求王小石請托他人為自己謀取不正當利益,該公司只是希望通過這些行為使企業順順噹噹的上市,使企業的正當利益不要被不正當的原因和因素所妨礙而已。當然,我們並不同意這樣的做法,我們也不應回避這樣的問題。但是同時,我們也不能將這種社會上的不正常現象等同於犯罪行為。判斷一個行為是否構成犯罪,只能嚴格按照法律的相關規定來認定。綜上,既然刑法第388條已經明確規定了斡旋賄賂罪的構成條件,就不應超越法定的界限去適用法律,這是罪刑法定原則的基本要求。

鋻於王小石的行為不符合《刑法》關於斡旋受賄罪的規定,依照罪刑法定的原則,起訴書對其犯罪指控不能成立。

辯護人:北京市京都律師事務所律師

田文昌 孟冰

2005年11月9日

二審辯護詞

尊敬的審判長 合議庭:

我們受王小石家屬的委託和北京市京都律師事務所指派,擔任上訴人王小石的二審辯護人。現依據事實和法律發表辯護意見,請法庭考慮。

我們認為,一審法院判決認定王小石構成受賄罪屬於認定事實錯誤、適用法律不當。

縱觀一審判決,其認定王小石行為構成斡旋受賄罪的理由,總體來説分為兩點:一是請托時王小石仍是證監會發行監管部工作人員,且其利用了這一便利條件;二是在“不能證明在該企業的上市審批過程中有被延誤的情形”的情況下,鳳竹公司要求儘快辦理,即屬不正當利益。

對於這兩點理由,我們認為,它們無論是在事實上、邏輯上、法律上、甚至情理上均不能成立!特別是第二點,因為構成斡旋受賄必須以謀取不正當利益為前提,而對於這樣一個區分罪與非罪的關鍵問題,一審判決所給出的認定請托事項屬於不正當利益的理由實在過於牽強,無論如何不能使人信服。

下面,我們將就這兩點進行具體分析。

一、王小石沒有利用職權或地位形成的便利條件

一審判決認為:“2002年3月至9月間,王小石雖由證監會派往深交所從事創業板的籌備工作,但其幹部人事關係仍在證監會,仍屬證監會工作人員,並於2003年4月回到證監會發行監管部。因此……利用了其為證監會發行監管部工作人員所形成的便利條件。”(見一審判決書第10頁)這段話包含三層意思:一是王小石仍屬證監會工作人員,二是發行監管部工作人員有便利條件,三是王小石利用了其便利條件。這些認定是沒有事實依據的。

1、案發時王小石不屬於證監會工作人員。

證監會發行監管部《關於王小石情況説明》(證據卷第4頁)中指出:“王小石……2000年10月被派往深圳證券交易所,參與創業版的籌備工作。其在深交所期間,不擔任我部的工作,不參與部內的考核,工資在深交所領取。”該部《關於王小石2000年至2003年期間工作的説明》(卷二第22頁)的證明內容亦於此相同。

由此可見,雖然王小石的人事關係仍在證監會,但由於工作單位已經變更為深交所,他已實際成為深交所的工作人員,且並不擔任證監會發行監管部的工作。正所謂“不在其位,不謀其政”,所以在其並不擔任該部工作的情況下,仍認定其仍屬於該部工作人員,明顯于理不通,於事實不符。

另外,從法律規定的角度講,王小石也不會仍屬於證監會工作人員,因為證監會工作人員不得在證券交易所任職。《證券法》第174條規定(2005年修訂稿為第187條):“國務院證券監督管理機構的人員不得在被監管的機構中任職。”所以,既然王小石已在證券交易所任職,其就依法不可能再是證監會的工作人員。

所以,基於當時的實際情況及法律的相關規定,王小石當時並不是證監會的工作人員,一審判決的此項認定錯誤。

2、發行監管部工作人員要請托審核處人員,並無便利條件。

退一步講,假設王小石仍屬於證監會工作人員,那麼其所在的證監會發審委工作處對樓堅和齊蕾所在的審核處來説也不具有“職權或地位形成的便利條件”。從證監會發行監管部出具的《發行監管部發審委工作處與審核一、二處的關係》(證據卷第9頁)的內容可以看出,發審委工作處只是負責發審委會議的組織工作,而審核一處負責審核鳳竹公司材料的法律部分,審核二處負責審核鳳竹公司材料的財務部分,“發審委工作處與審核一、二處的工作沒有直接聯繫,相互不能影響。”

由於王小石原來所在發審委工作處與審核一、二處的工作沒有直接聯繫,相互不能影響,所以根本不具備《刑法》第388條規定的“本人職權或地位形成的便利條件”。

3、王小石未利用所謂工作人員的便利條件

首先,上文已經談到,王小石原來所在的發審委工作處對樓堅和齊蕾所在的審核處來説並無便利條件,而案發時其實際所在的深交所對審核處來説更無便利條件,所以根本談不上“利用本人職權或地位形成的便利條件”。

其次,王小石請樓堅和齊蕾吃飯完全是依靠工作之外的關係。通過樓堅和齊蕾的詢問筆錄可以看出,王小石請樓堅是利用原來的師徒之誼,請齊蕾是通過證監會二處的肖華介紹認識的,原來根本就不認識。所以,無論是師徒之誼,還是熟人介紹,這跟其當時在深交所的職權或地位以及原來在發審委工作處的職權或地位都毫不相干。

綜上,一審判決認定請托時王小石仍是證監會發行監管部工作人員,且其利用了這一便利條件,與事實不符,與在案證據不符,與法律規定不符,該項認定不能成立。

二、王小石未通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益

一審判決稱:“對於鳳竹公司要求對上市申請儘快審批的請求,通過在案證據不能證明在該企業的上市審批過程中有被延誤的情形,在對其申請按照正當工作程式進行審批的情況下,鳳竹公司的此種請托屬不正當利益……”(見一審判決書第11頁)這段話的意思是,由於鳳竹公司在上市審批過程中沒有被延誤的情形,所以其要求儘快審批即屬不正當利益,或稱非法要求。這是一審判決最讓人不能信服之處,對此我們有兩點意見:

1、在事實上,該企業在上市審批過程中確有嚴重的“被延誤的情形”。

《證券法》第16條規定:“國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門應當自受理證券發行申請文件之日起3個月內作出決定……”《中國證監會股票發行核準程式》(證監發[2000]16號)第4條也規定:“中國證監會自受理申請文件到作出決定的期限為3個月。”可事實上,證監會受理鳳竹公司申請文件的時間是2002年3月11日,審核通過的時間是2002年12月30日(見:證監會發行監管部、證監會紀檢委《關於王小石情況説明》),整整用了9個多月!這已大大超過了法律規定的審核時間,怎麼能説沒有被延誤呢?!證監會的證據就明明白白擺在控方的證據卷裏,並在開庭時進行了質證,怎麼能説“通過在案證據不能證明在該企業的上市審批過程中有被延誤的情形”呢?

3個月和9個月,兩個時間段在這明擺著,而控方並沒有舉出任何中間這被延誤的6個月有什麼合理、合法、合規的理由。所以,通過在案證據和法律規定,恰恰能證明“在該企業的上市審批過程中有被延誤的情形”。一審判決這一無延誤情形的認定,明顯與事實、證據、法律不符。

2、退一步講,假設沒有“被延誤的情形”,要求儘快審批也並非不正當,也不違法,所以判決所言也是錯誤的。

1)在未被延誤的情況下要求儘快辦理,並不被法律所禁止。行為的違法性是指,行為人行為違背了法律的禁止性規定,禁止性規定通常在法律條文裏表述為“禁止”、“不得”、“不應”等等,但一審判決沒有舉出、實際上也根本就不存在這麼一個法律條文,規定在沒有被延誤的情況下,企業不得要求政府機關儘快辦理。所以一審判決認定在沒有被延誤的情況下要求儘快審批即屬非法要求(即謀求不正當利益),根本就沒有任何法律依據。

2)另一方面,鳳竹公司並沒有要求證監會工作人員違反法律規定“儘快”審批,而是在法律規定允許的範圍內“儘快”審批,是“該怎麼審核怎麼審核,不會添什麼麻煩”,即“不會通過吃飯提出一些非法要求”。“儘快審批”的意思無非是提高點效率,快一些辦理,或者説希望能夠順順噹噹的上市,使企業的正當利益不被不正當的原因或因素所妨礙,而並非要求省略審批環節和內容,也不是要求“加塞”,排在其他企業前邊。這一切已被在案證據所證實。而一審判決置這些事實于不顧,還認定要求儘快辦理即屬於謀求不正當利益,這一認定也明顯與事實不符。

3)如果説,未被延誤就不能要求儘快辦理,否則就是謀求不正當利益,這種説法顯然于理不通,也不符合我們國家政府機關的職能要求和“為人民服務”的宗旨。試想,如果一個公民或公司的辦事人員,到政府機關辦事,在把材料遞進去的時候,他的申請當然還沒被延誤,他也不知道以後會不會被延誤,他只是對承辦人員提出要求希望儘快辦理,他就是在謀求不正當利益了?這種説法老百姓能不能接受?我們的政府能不能答應?!

綜上,一審判決做出的在“不能證明在該企業的上市審批過程中有被延誤的情形”的情況下,鳳竹公司要求儘快辦理,即屬不正當利益,這一認定,與事實不符、于法無據、于理不通,這一認定是錯誤的。

三、王小石的行為不構成斡旋受賄罪

前面指出了一審判決的錯誤,下面從正面論述王小石未通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益的問題。

1、本案中不存在任何不正當利益

根據1999年3月14日高法、高檢《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》規定:“謀取不正當利益,是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益,以及要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或方便條件。”由此可以看出,所謂不正當利益即是指違法利益,是通過合法手段不能取得的利益。“謀取不正當利益”包括兩種情況,一是謀取的實體利益違法或違規,即實體違法;二是要求國家工作人員工作程式違法或違規,即程式違法。

具體到本案,鳳竹公司所謀取的利益就是成功上市,而區分鳳竹公司所謀取的利益屬於正當利益還是不正當利益,要看鳳竹公司的上市是不是具有違法性,以及鳳竹公司上市的程式有沒有違法。也就是上述司法解釋所規定的實體和程式是否違法。

眾所週知,鳳竹公司的上市要求是正常的,其本身是沒有違法性的。本案中的鳳竹公司經過初審,復審,合法地履行了公司上市的所有程式,並最終成功上市,也沒有體現出任何程式違法。鳳竹公司所謀取得利益在實體和程式上均沒有違法,其所謀取得利益並不是不正當利益。鳳竹公司最終的成功上市也證明了鳳竹公司所獲取的利益不是不正當利益。

從另一方面講,假設王小石受賄罪成立,那麼依據法律的規定,本案當中肯定存在不正當的利益,就是説王小石通過請托他人為鳳竹公司謀取了不正當的利益,那麼依據《刑法》第393條的規定,鳳竹公司及其主管人員應該也同時因為謀取不正當的利益而送錢成為行賄人,被追究刑事責任。但是公訴機關並沒有把鳳竹公司做為行賄人予以追究,這也從另外一個側面反映了該案當中沒有不正當利益的存在。

結合以上分析,辯護人認為本案當中根本就不存在不正當的利益。

2、王小石沒有通過其他國家工作人員為他人謀取不正當利益的主觀故意

首先,根據王小石2005年2月7日口供,林碧找他幫忙的事情就是把經辦審核員約出來吃個飯;他認為吃飯的目的是為了溝通方便,使鳳竹公司心裏踏實;在與鳳竹公司董事長陳澄清見面時,陳亦表示,只是約出認識認識,“該怎麼審核怎麼審核,不會添什麼麻煩”,即“不會通過吃飯提出一些非法要求。”可見,王小石並未被要求為他人謀取程式違法的不正當利益,王小石亦不認為林碧或鳳竹公司要謀取程式違法不正當利益。

其次,根據林碧2005年2月5日口供,在他問王小石能否幫助協調證監會人員關係時,王小石並未馬上答應,而是先要求和鳳竹公司人見面,在鳳竹公司將情況向王小石介紹後,王認為鳳竹公司的情況可以上市,特別是見面後,王還單獨跟林碧説,這個鳳竹公司過會的可能性較大,這才答應幫忙溝通的。可見,王小石是先確定了鳳竹公司可以上市,即先確定了鳳竹公司謀求的是實體上的正當利益,才答應幫忙的。而以後鳳竹公司經過正常審核最終上市,亦説明當時王小石判斷的正確。

所以説,在主觀方面,他並沒有通過其他國家工作人員為他人謀取不正當利益的主觀故意。

3、王小石沒有實施通過樓堅和齊蕾職務上的行為,為鳳竹公司謀取不正當利益的客觀行為。

首先,從王小石對樓堅和齊蕾職務上的行為提出的要求看,沒有為鳳竹公司謀求不正當利益。根據樓堅的證言,王小石帶鳳竹公司人員請他吃飯的目的就是希望程式上快一點。齊蕾的證言也證明,王就是請她在審核時儘量快一點,有什麼問題及時和鳳竹公司溝通。希望提高工作效率、及時溝通,並不能算是不正當利益,這在前文已有詳細論述。

其次,從本案的後果來看,樓堅和齊蕾也沒有為鳳竹公司謀取不正當利益。控方大量證據證明,樓堅負責的審核二處和齊蕾在審核鳳竹公司上市申請過程中,均認真細緻地進行了工作,盡到了應盡的職責,並未為鳳竹公司謀取任何不正當利益。

綜上,本案根本就不存在所謂的不正當利益,王小石本人既無為他人謀求不正當利益的主觀故意,亦未實施通過其他國家工作人員的職務行為,為他人謀求不正當利益的客觀行為。而且,鳳竹公司也從未提出過獲得不正當利益的要求,這也從另一個側面説明王小石不可能會去為其謀取不正當利益。所以,王小石的行為並不符合法律規定的“通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當利益”這一斡旋受賄的構成要件。

4、關於王小石收受林碧給付錢財行為的性質

本案中王小石收受鳳竹公司通過林碧給付的金錢肯定是錯誤的,甚至説是嚴重的錯誤,但是嚴重的錯誤並不等於構成犯罪,我們只能依據罪刑法定的原則來衡量一個行為是否構成犯罪。

儘管存在鳳竹公司出錢,王小石收錢的行為,但對於王小石來講,沒有“利用本人職權或地位形成的便利條件”通過他人職務上的行為為鳳竹公司謀取不正當利益,鳳竹公司也從未要求王小石請托他人為自己謀取不正當利益。所以王小石的行為不符合《刑法》關於斡旋受賄罪的規定,依照罪刑法定原則,不能構成受賄罪。

綜上所述,辯護人認為,一審判決認定事實錯誤,適用法律不當。所以懇請二審法院查明事實,正確適用法律,依法改判上訴人王小石無罪。

辯護人:北京市京都律師事務所律師

田文昌 孟冰

2006年2月28日

發表評論>>