——《模範刑法典評注》譯後

一

翻譯這本書，是我長久以來的一個心願。現在雖然是借助集體的力量才完成，但我仍然為了卻此一心願而感釋然。

2003年，機會終於來了。在倫敦一次與好友李本(Ben)的交談中，得知其父利伯曼（Lance Liebman）教授就是美國法學會（American Law Institute）的現任會長，於是請他轉達我想翻譯《模範刑法典》的願望。利伯曼教授獲悉後，即將我介紹給美國法學會的項目官員。在初步達成意向後，我又找到法律出版社。在該社的大力協助下，經過幾輪談判，三方談妥了版稅等出版條件，並簽署了合作協議。需要指出的是，美國法學會1962年出版、1985年再版的《模範刑法典》相關文獻共有7卷，前6卷係各部分的《暫行草案》以及起草者在起草過程中對其的詳盡論證，第7卷則是1962年美國法學會年會最終通過的《正式建議草案》及其簡要釋義。由於整個7大卷的翻譯是一項嚇人的浩大工程，所以此次翻譯僅選擇第7卷。

時間一晃至2005年3月，自己卻一直抽不出時間來啟動此項譯事。此時正好趕上我給法學所的幾位刑法、刑訴法碩士研究生講授“外國刑法”課程，談及模範刑法典，大家都有一種久仰的感覺；談及模範刑法典的翻譯，大家又都有一種躍躍欲試的衝動，於是我更改了自己獨自翻譯的主意。雖然集體翻譯在文風統一等方面的效果可能不如一個人翻譯的理想，但在目前情況下，這樣做至少可以早一點將此書推介給國內讀者。翻譯雖然在某種意義上也是一項創造性的活動，但比起純粹原創性的論著而言，畢竟還是可以考慮集體合作的。因此，近年來，我在精力有限的情況下，除了繼續頑固地堅持原創性的成果必須出自自己的手腦這一原則外，也適當地將翻譯和那些帶有介紹性、綜述性的文章交與信得過的學生或者同仁共同完成。

　　二

美國法學會是一個由美國一些德高望重的法官、律師和法學教授組成的非政府組織。其對各領域的法律所作的“重述”（restatement），常常成為該領域的權威意見，是適用和解釋法律的重要依據。

當美國法學會著手對刑法進行“重述”時，卻發現現有的法律體系過於混亂，不值得“重述”。於是學會決定制定一部可供各州起草新的刑法典時參照使用的模範刑法典。這項工作在1931年開始啟動，但接下來發生的經濟大蕭條和第二次世界大戰使其被迫中斷。1951年，在洛克菲勒基金會的資助下，法典的起草工作得以恢復。在其後的十多年裏，由法學教授、法官、監獄官員以及精神病學家、犯罪學家乃至語言學家組成的起草小組和諮詢委員會經過多次討論，數易其稿，終於在 1962年形成了一部完整的《正式建議草案》，這就是現在聞名遐邇的美國模範刑法典。

《模範刑法典》的全名叫《刑法及矯正法典》(Penal and Correctional Code） ，分為總則、犯罪定義、處遇與矯正、矯正組織四編。可見，該法典把矯正和犯罪人的處遇放到了很重要的位置。 另外，它還包括了不少程式性規定，如證明責任的界定、分配和轉移，證據推定，專家證人等。

由於美國是一個聯邦制的國家，而《模範刑法典》旨在為各州的刑法典提供藍本，因此分則中並沒有關於國事罪的內容，這是因為謀叛、內亂、間諜等罪主要是聯邦刑法所要解決的事項，而侵害州的安全的犯罪，又必須考慮到各州的具體政治情勢，很難統一作出“模範性”的規定，因此《模範刑法典》只保留了“第200節”這一標題，供各州在此編入相關內容。另外，分則中的有關內容也已老化，如毒品犯罪在《模範刑法典》中並無規定，但現在卻成為各州刑法典中最嚴重的犯罪之一，這是時代變遷的産物，不可避免。事實上，《模範刑法典》在立法技術上還是對此有所考慮的，如在法典分則的附錄中，起草者指出：“制定新刑法典的州可以插入補充章節解決特殊問題，如麻醉品、酒精飲料、賭博、違反稅收和貿易法律的犯罪。”

三

《模範刑法典》獲得了巨大成功，被認為是“美國刑法法典化的最成功樣板”。它的最大功績在於將刑法從司法部門的桎梏中解脫出來，因為“經歷數百年的普通法立法，司法部門已使刑法雜亂不堪”。據統計，現在全美三分之二的州刑法典都是以《模範刑法典》為藍本而制定的。不僅如此，許多法庭意見還引用《模範刑法典》及其註釋作為有説服力的權威來解釋現有制定法，或者行使法院創制刑法原則的權力。

當然，《模範刑法典》也並不是處處都在實踐中起到了模範的作用，例如，法典起草者基於“無論行為事實上是否産生預期或者危險引發的損害結果，罪犯人身危險性沒有區別”的認識，廢止了普通法對未遂和既遂區別處刑的做法（嚴重犯罪例外），但這一思路並沒有被大多數州採納，其原因在於“倘若刑法意欲贏得社會的公正感，則不可不對損害結果至關重要這一社會共有的直覺視而不見”；又如，法典的“量刑”規定從刑罰個別化思想出發，賦予了法官廣泛的自由裁量權，這“與其關注通過刑事司法制度促進罪犯改造和使不能被改造的危險罪犯無再犯能力是一致的。為此目的，罪犯監禁刑期的長短邏輯上取決於刑事關押期間其個人的轉變狀況。只有在罪犯看起來已準備好被釋放時，才能決定其實際的釋放日期。”但目前美國實踐中的做法卻是在限制量刑的自由裁量權， 這不僅是因為“社會科學改造罪犯的局限性使人們失去了對廣泛量刑自由裁量權的興趣”，還在於“人們相信自由裁量權過大會削減合法性原則的價值：對有相似罪行的相似罪犯施以差異懸殊的刑罰的可能性；也提升了有偏見的決定者濫用權力的風險；還將決定犯罪化和刑罰的責任從立法部門轉移到了較之民主化程度弱的司法部門和政府行政部門。” 還有，如前所述，法典的“改造性策略”也被實踐中的美國刑事司法所拋棄。不過，這些可貴的探索仍然不失其理論意義。也許正是在這個意義上，有學者稱模範刑法典為美國刑法學的研究提供了巨大的資源，“從它誕生之日起，《模範刑法典》及其諸項建議就一直是美國刑法學的智識焦點。”