——評《治安管理處罰法草案》
一部行政法的歷史就是自由裁量權的必要運作與合理限制的歷史，行政法的發展水準和品質評估就看對於行政機關自由裁量權的法律控製程度如何。眾所週知，行政行為是行政機關在執行法律、法規、規章過程中與公民、法人和其他組織之間發生最廣泛、最直接、最普遍聯繫的紐帶，同時它給公民、法人和其他組織帶來最直接、最顯著的利益影響。例如行政許可行為就可能帶來行政相對人所期望的利益和好處；再如行政處罰就可能使行政相對人被迫接受利益上的損失甚至精神上的痛苦。因此，行政行為必須依法進行，必須要有法律依據，必須在行政機關的法定職權範圍內進行，還必須按照法定程式進行等等。
治安管理處罰是一種重要的行政處罰，它對於維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益具有重要意義。根據形勢發展的需要，當前，國家立法部門在原有的《治安管理處罰條例》的基礎上，開始醞釀新的《中華人民共和國治安管理處罰法》的起草工作。
從所看到的草案來看，許多內容涉及自由裁量權的運用問題。該法草案第5條規定：“治安管理處罰必須以事實為依據、與違反治安管理行為的性質、情節及社會危害相當。”“實施治安管理處罰，應當公開、公正，尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴。”“辦理治安案件應當堅持教育與處罰相結合的原則，化解社會矛盾，增進社會和諧。”這是對我國治安管理處罰行為的基本原則要求，但從中可以看出，行政處罰必然涉及行政自由裁量權的廣泛適用：（1）事實認定方面的自由裁量權。作出行政處罰過程中的事實認定的各個階段、各個方面都充滿了自由裁量權。包括證據的種類到取證的方法，從證據的收集到證據的認定等等都需要公安機關及其人民警察依法運用自由裁量權；（2）法律適用方面的自由裁量權，包括對“擾亂公共秩序”、“妨礙公共安全”、“侵犯人身權利和財産權利”、“妨害社會管理”等違反治安管理行為法律要件確認方面的自由裁量權，以及法條援引方面的自由裁量權；（3）行政處罰行為程式上的自由裁量權。公安機關及其人民警察在職權範圍內可以選擇合理的方式、時限、步驟或順序，特別是在貫徹教育與處罰相結合的原則的過程中，有一定的靈活性，例如對於因民間糾紛引起的打架鬥毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，公安機關可以調解處理。公安機關享有一定範圍內的程式自由選擇權。（4）是否進行行政處罰的自由裁量權。草案中出現了“可以”、“或者”等語言，實際上授予公安機關及其人民警察從可能的作為和不作為中作合理選擇的權力。例如，草案第14條規定：“盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰。”這是對於可以處罰、可以不予處罰以及可以從輕、也可以減輕處罰的選擇權。（5）法定種類和法定幅度內選擇治安管理處罰的自由裁量權。該法草案規定了治安管理處罰的種類，分為警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機關發放的許可證。規定了二百元以下罰款、二百元以上五百元以下罰款、五百元以上一千元以下罰款以及一千元以上五千元以下罰款等不同幅度的罰款。與過去治安管理處罰條例顯著不同的是草案對於行政拘留幅度進行了細化，從過去一日以上十五日以下的行政拘留改為分別情況可以作出五日以下、五日以上十日以下以及十日以上十五日以下三種拘留日期。對某些違反治安管理行為可以選擇警告或者二百元以下罰款；對於某些違反治安管理行為可以處十日以上十五日以下拘留，並處五百元以上一千元以下罰款。有的違反治安管理行為還可以在罰款、拘留處罰的同時吊銷許可證。總之，在這次治安管理處罰法草案中，無論是行政處罰作為還是不作為，行政處罰行為中的事實問題還是法律問題，行政處罰行為中的實體問題還是程式問題等等，都存在自由裁量問題。一般都作了比較恰當的處理，立法是比較細膩的，這對於今後公安部門如何正確運用涉及公民人身權和財産權的行政處罰權是很有價值的，也表明瞭我們的立法工作正在不斷取得進步。
當然，作為一部維護社會秩序、保護人權的重要法律，草案還有它的許多不足，特別是治安管理處罰概念的邊界與刑罰的關聯性問題還需要澄清，“法無明文不能罰”原則是否作為行政處罰法的根本原則還可以討論，應該不應該研究非正常狀態下的行政處罰問題，行政拘留作為人身自由的暫時喪失是否適用聽證程式問題，進一步加強對於治安管理處罰行為的行政監督和司法審查問題以及本法的解釋權歸屬問題等都值得繼續討論。特別是對於警察濫用自由裁量權的預防應該增加力度。本法中有些條文顯得過於苛嚴，有些片面保障公安機關權力的方便運用而有忽視公民權力保護的傾向，這是需要注意克服的。例如草案第103條規定：“當事人拒不繳納罰款的，經縣級以上公安機關批准，可以處十五日以下行政拘留。”在性質上，這也是一條關於公安機關運用行政拘留自由裁量權的規定，但失之籠統和苛嚴。在執法實踐中很可能産生濫用自由裁量權而招致人們的非議。總之，本法草案應該廣泛徵求社會各界意見，使治安管理處罰行為中的自由裁量權真正成為法治意義上的以保障人權為核心的自由選擇權力。這樣，才能使行政自由裁量權真正成為先進法學思想家所期待的“不再被認為與一個正義社會的觀唸有抵觸。相反，人們愈來愈認識到行政主體的自由裁量權對於使法治原則成為一種積極的現實是必不可少的權力。”
