合同外包是在新公共管理運動中發展起來的一個非常重要的制度,是指政府將一部分公共服務通過合同的方式讓政府以外的主體來承擔,政府在公共服務提供過程中只是負責監督合同的履行,並支付報酬。它作為一種更民主、更溫和、更富有彈性的管理手段,由於較大限度地融入了市場的成分,提高了社會主體對行政管理事務的參與程度,體現了現代行政管理的民主和法治精神,因此,在國外行政管理各個領域被廣泛運用。
新公共管理與合同外包
20世紀的最後25年,伴隨著全球化、資訊化、市場化以及知識經濟時代的來臨,西方各國相繼掀起了政府改革的浪潮,在轉軌國家、新興工業國家和大部分發展中國家也出現了同樣的改革趨勢。儘管各國政府改革的起因、議程、戰略、策略以及改革的範圍、規模、力度有所不同,但都具有一個相同或相似的基本取向,這就是在一些具體目標、項目的管理方式上採用企業管理的理論、方法及技術,引入市場競爭機制,提高公共管理水準及公共服務品質。在目前的研究中,一般將其稱為“管理主義”或“新公共管理”。新公共管理包括諸多方面,比如,公共部門戰略管理,公共政策的設計、執行與評估,公共組織管理,人力資源管理,等等,其中,部分公共服務的市場化是新公共管理的一個重要方面。
部分公共服務市場化是指由市場或民間部門參與公共服務的生産及輸送的過程,也就是説,政府部門通過合同外包、業務分擔、共同生産或解除管制等方式,將部分職能轉由民間部門經營,政府只需承擔財政籌措、業務監督,以及績效成敗的責任。其中,合同外包就是由公共部門和政府作為顧客和委託人,同代理人即那些能夠真正提供公共服務的組織(公營或私營的)簽訂合同。它把民事行為中的合同引入公共管理的領域中來,它的做出以合同雙方當事人協商一致為前提,變過去單方面的強制行為為一種雙方合意的行為。在合同外包中,政府的責任是確定需要什麼,然後依照所簽訂的合同監督合同的履行,並且,在對方履行合同義務後支付報酬。合同外包可作為既提高政府服務水準,又縮小政府規模的一個重要途徑,也是降低成本、節約開支的有效手段。
合同外包的作用
合同外包是行政主體的一種富有彈性的管理方式,它既不像行政命令那樣僵硬,易窒息行政法律關係對方主體的積極性,又不像民事行為那樣自由隨便,它是雙方當事人協商自由與行政權優先性的有機結合。第一,合同外包有助於擴大行政參與,實現行政民主化。現代法治國家追求的一個目標就是擴大行政參與和政治溝通。在合同外包中,由行政主體和行政法律關係對方主體共同對行政目標的實現方式和內容進行協商確定,改變了傳統上對方主體在行政法律關係中的被動地位,將對方主體參與行政管理的程度提升到了一個相當高的水準。
第二,合同外包有助於降低行政成本,提高行政效率。從滿足人們對良好的公共秩序和高品質的公共産品看,行政管理活動也是一種社會服務。從經濟學角度分析,提供服務就要考慮投入和産出,傳統的行政管理活動中,往往忽略了這一點。而在現代行政中則充分考慮到了這種要求。行政主體通過合同外包,把提供公共産品的任務交給社會去做,而社會上的對方主體會從經濟效益角度來衡量其行為的可行性,這樣就會降低成本,提高效率。合同外包在我國也有一定的發展,如政府採購合同、公共工程合同等的廣泛運用,在保證政府提供令社會大眾滿意的公共産品同時又降低成本方面取得了有益的進展。
第三,合同外包有助於轉變傳統行政理念,樹立服務行政觀念。合同外包減少了權力單向性的、強制的、僵硬的因素,增加了合意的成分,大大改善了行政主體與對方主體的關係。在傳統行政領域,行政主體往往是依仗行政權力的強制性力量推行政府的政策目標,而很少顧及對方主體的感受,奉行的是一種管理理念。而在現代行政中,合同外包等柔性行政行為方式的廣泛運用,就改變了行政主體的權力思維,而轉向為社會公眾提供服務這樣一種行政觀念。
合同外包糾紛的救濟模式
從西方國家的法律救濟模式看,對合同外包糾紛的解決主要是通過行政法上的救濟方式,具體制度表現為協商、仲裁或行政機關內部裁決等司法外解決方法或通過司法途徑。在英國,在不區別公法和私法爭議的救濟管轄體制下,合同外包糾紛全部由普通法院審理,但法院在審理案件時,適用不同於民事糾紛的法律。在法國,將合同外包視為廣義的公共管理行為的一種,由此而産生的爭議通過行政訴訟解決。在德國,作為一般規則,如果合同外包一方當事人不履行合同義務,也是通過向行政法院提起訴訟來解決合同履行問題。在我國,行政法學者對合同外包糾紛的解決傾向於通過行政復議和行政訴訟途徑,而民法學者傾向於從私法合同角度來解決合同外包糾紛。
其實,從根本上説,合同外包是行政主體在公共管理過程中,為推行行政政策、實現行政目標而採用的行政手段,其具有明顯的行政性,它不同於行政主體以民事法人的身份與他人就民事權益訂立的私法上的合同。雖然行政主體運用非權力性的合同進行行政行為,但是作為簽約人一方的行政主體,其原有公權力主體的身份並未改變,仍具有單方對合同行使公權力的強制性特徵。因此,對具有明顯行政性的合同外包糾紛應該通過行政法途徑進行解決。