□陳有西

近來不斷有學者提出關於沉默權的論爭。有的報道説“我國法律將賦予公民沉默權”，犯罪嫌疑人將“有權沉默”。沉默權是否寫進我國的《刑事訴訟法》，不是一個簡單的問題。這涉及我國法學理論中對人權的基本認識、刑法的基本理論和犯罪偵查學的理論。

在沒有證據證明並被司法確定有罪之前，必須假定相關人是無罪的。任何人不能逼他自證其罪。因此，他有權保持沉默。任何司法機關違反這一條所取得的證據，即為違法無效證據。這就是廣為傳播的美國訴訟法中的“米蘭達警告”。中國已經加入的《公民權利和政治權利國際公約》,該公約明確規定了“任何人不受強迫自證其罪”。

而我國執行了半個多世紀的“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑法理論和訴訟法理論，是建立在保護社會公眾權利、打擊犯罪、對罪犯分化瓦解、各個擊破的刑法學和犯罪偵查學的基本理論之上的。它的出發點是一種方法論，來源於戰爭年代和肅反鬥爭的實踐經驗。

中國要在立法上確定沉默權，在當前人權基本觀念還沒有普及的情況下，會遭遇非常強烈的抵制。因為中國半個世紀的“坦白從寬、抗拒從嚴”政策，不但滲入到刑事偵查、罪犯改造、刑事訴訟、刑罰裁量當中，還成了絕大多數社會成員的常識性法學觀念。有人説這一政策只影響刑事訴訟沒有影響到刑法，這是不正確的。中國刑法的“自首”中，明確要求被告自證其罪，認罪服法，否則光到案不認罪，或者沉默、進行辯解，就不構成自首，不能從輕量刑。

同時，我國現在犯罪偵查，無論七類嚴重犯罪還是經濟犯罪、官員犯罪，公安部門、反貪機關的主要偵查手段還是靠口供破案。如果在立法上確立沉默權，偵查手段就必須進行重大改革，要用充分的客觀證據證明被告有罪。這要求高超的偵查技術、法醫手段、技術裝備、證人權利保障，同時，還必然要大量採用取保候審制度。因為沉默權將會産生大量的長期存疑無法起訴的案件，把人長期關起來查證的方法只有改變。許多偵查人員擔心這種立法會嚴重損害打擊犯罪的效能，不是沒有道理的。

但是，中國憲法已經寫進了人權保障，中國也已經加入了幾個最主要的世界人權公約。實施沉默權立法，不但是法治進步的需要，同時也是現實法律國際規則統一的需要，更是讓中國法律回歸到“保權法”的需要。

更為重要的是：如果沉默權能夠在立法觀念上確定下來，就能夠從根本上革除久治難愈的刑訊逼供的頑癥，因為所有的刑訊逼供都是為了獲取口供。如果立法確立沉默權，法院對違法獲得的口供全部判定無效，偵查環節就不會把獲取口供作為重要目標，而轉而把查獲客觀證據作為主攻方向，對嫌疑人的逼供誘供現象就會從根本上減少。從歷史上看，主張沉默權一開始就是與反對糾問程式，反對自我歸罪緊密地聯繫在一起的，沉默權是糾問式訴訟程式的直接對立物。糾問式訴訟程式中，對嫌疑人、被告人實行有罪推定，在這一訴訟原則下，嫌疑人、被告人不僅不能享有絲毫的訴訟權利，而且事實上還承擔著證明自己有罪的義務。

因此，中國的法律人應當支援這種進步，應當儘快讓沉默權寫進中國的法律。更何況法律對社會的“導引作用”，在我國已經不是新鮮事，像行政訴訟法、智慧財産權法，我們就是先有法，而後才有實際規則的遵守的。開始幾年十幾年不適應，慢慢適應之後，就會為中國的文明進步起到重大的促進作用。