城市房屋拆遷近十年來，演化成最易産生矛盾的一個領域。拆遷的強制性正是誘發矛盾的根源。同時近年來，人們也漸漸懂得了“法治”的要義並不在於簡單的知法守法，而在於讓法律成為個人權利的保護神。

何謂“強制拆遷”

筆者認為擴大“強制拆遷”範圍，是近年來拆遷糾紛走向尖銳化的根源。何謂“拆遷”，可引用有關條例的管轄定義，“在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，並需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。這一定義僅排除了自行拆遷的情形，而將一切因土地使用權轉讓帶來的拆遷都囊括在“強制拆遷”之內。不像以前只有被納入城市改造或政府工程的項目才搞強制拆遷。這一規定強調拆遷發生在“國有土地”上，似乎為政府強制力量介入提供了一個理由。但它忽略了另一個更重要的事實，即這些“國有土地”是政府已經向私人有償出讓了土地使用權的土地。政府的身份有兩種解釋，一是土地所有權人的名義，一是社會管理者的名義。但政府既然拿地換了錢，就不能再以土地所有權人的身份強制性介入。政府擁有土地所有權並不構成強制的理由，相反，政府不擁有土地使用權構成了不能強制的理由。因為強制拆遷的本質就是政府單方面收回土地使用權。“土地使用權”是一種物權，土地使用權及其附著的房屋所有權是老百姓用一生積蓄換來的、安身立命的最重要的財産權。拆遷問題首先不關乎補償，而關乎對私人産權的剝奪。

無論《城市房地産管理法》還是《土地管理法》，都未提及“房屋拆遷”這一概念。因為房屋拆遷的基礎是房地産交易，無交易即無拆遷。只要國家不收回私有房屋的土地使用權，拆遷的實質就是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的概念。即便拆遷行為因為影響到城市配套建設而需要進行規範和管理，這種作為社會管理者角色的管理許可權，也不可能包括違背産權人意志的強制拆遷在內。政府的強制拆遷只能發生在一種前提下，即政府強制性地收回了某幅土地的土地使用權。只有土地使用權被政府合法的強制性收回，才會産生出強制拆遷的行政權力。而徵用有著嚴格的程式和要求，只發生於政府自身因公益而用地的情形。

房屋拆遷的本質，是賣方處分自己土地使用權和房屋所有權的私人行為，或買方基於契約而産生的合同權利。兩方面都和政府無關。但“國有土地上的拆遷”這一模糊的概念，通過強制而?奪了拆遷戶的土地使用權。為什麼説公民個人的財産權是憲政制度的基石，就因為公權力對它的侵犯是無所不在的：強制性退耕，強制性拆遷，強制性安裝或不安裝防護欄，強制性使用統一的店舖招牌，禁止在陽臺上晾內衣，禁止在家門口放泡菜罈子，以及亂罰款亂收費等。只有當這些政府行為的背後，存在一個財産權先於國家權力的憲政原則，法律才可能在個人財産權和政府權力之間劃出具體的邊界。

憑什麼強制

除財産權外，強制拆遷所侵犯的還有兩種同等重要的對象。一是私法領域內的“契約自由”，一是公法領域內的司法權力。

有關拆遷管理條例以“房屋拆遷”這一行政指令性概念，代替了房地産轉讓中的契約概念。強制力的在場，使一切商業性用地的締約和談判過程被扭曲，事實上侵犯和取消了拆遷戶的契約自由。無論各地政府對於補償問題和估價問題進行怎樣的立法，有的城市合理些，有些城市不盡合理，但都無法改變一個事實，即拆遷戶與開發商簽訂的合同是在推土機之下締結的“城下之盟”。

一個尋常百姓都知道的簡單法律常識，任何一筆合同如果一方當事人違約，我們是不能自己去強制的，也不可能找任何政府部門出面強制。我們只能去打官司。只有法院通過訴訟才能産生出強制執行合同的權力。這就是司法權獨立的一個基本內容，即只有法院才有權對具有司法性質的糾紛進行裁決，並有權對什麼是屬於司法性質的糾紛作出判斷。而以行政法上的“拆遷期限”替代合同中的履約期限，這就一方面剝奪契約自由，自我授權擁有了強制執行合同的行政權力，另一方面也僭取了法院的司法裁判權和強制執行權。這使房産開發商與房産權利人之間的合同成為一種準行政合同，成為一切合同中的一個例外，即政府直接擁有強制執行一份私人契約的特權。這一特權的存在，使開發商如同帶著“刀子”走進每一筆合同的談判現場。而當強制力直接掌握在政府部門(政府的另一個身份是土地使用權一級市場上的壟斷者)手中時，開發商利用和勾結這種強制力的機會更高，成本極小。如周正毅一案中我們所見的那樣。

有人以為政府擁有強制拆遷權力會更好地提高效率，而訴諸司法的成本可能太高，萬一拆遷戶漫天要價怎麼辦呢。此起彼伏的拆遷紛爭已使這一觀點難於維持。但我還要指出的一點是：人們通常對法律的強制力存在一種誤解。套用斯密的一句名言，“用得最少的強制才是最好的強制”，強制力的最大效用是構成一種“法律陰影”，一種法律所預設的潛在的懲罰結果，會對當事人雙方構成一種必須達成妥協的成本衡量的壓力。潛在的而非現實的強制，才會最有效率地迫使雙方找到雙贏的解決之道。打個比方，強制力絕不是某一方當事人可以帶進場去的刀子，而是談判現場被供起來的“關二爺”。請出這種強制力的成本、風險和結果，促使開發商和拆遷戶進行理性的妥協。

這也是為什麼契約的強制必須交給司法權力的原因之一。除了公正和獨立的程式正義外，恰恰是司法的高成本有效催化和保障了契約自由之下的私法自治。一個看似矛盾的現實是，“不出場的司法強制”使百分之九十九的契約都不需要強制。而在房屋拆遷中“出場的政府強制”卻導致層出不窮的矛盾。正是因為強制拆遷的立等可取，才使交易雙方徹底失去平等的妥協動機和博弈能力。(作者單位：成都大學法學院，本文有刪節)（王怡）

南方週末 2003年09月25日