獨董責無旁貸

    董事對公司應承擔什麼責任？董事對上市公司的資訊披露又承擔什麼責任？

    《公司法》第一百一十八條第三款規定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。”第二百一十二條規定：“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

    《刑法》第一百六十一條規定：“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”

    《證券法》第六十三條規定：“發行人、承銷的證券公司公告招股説明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。”第一百七十七條第一款規定：“依據本法規定，經核準上市交易的證券，其發行人未按照有關規定披露資訊，或者所披露的資訊有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的，由證券監督管理機構責令改正，對發行人處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《證券法》的這兩條規定把責任個人的範圍收縮為“負有責任的董事、監事、經理”、“直接負責的主管人員”和“其他直接責任人員”，但沒有解釋“負有責任”、“直接負責”和“直接責任”的涵義。

    《股票發行與交易管理暫行條例》第七十四條第二款規定：“任何單位和個人違反本條例的規定，有下列行為之一的，根據不同情況，單處或者並處警告、沒收非法獲取的股票和其他非法所得、罰款；……（二）在股票發行、交易過程中，作出虛假、嚴重誤導性陳述或者遺漏重大資訊的；……”

    看來有關法律和行政法規對於董事的責任、尤其是上市公司的董事對公司資訊披露的責任，似乎還留有可爭議的餘地，是所有董事，還是在公司兼任管理職務的董事，或者進行了分工的分管董事，或者是出席董事會會議的董事，或者對董事會決議投贊成票的董事或者明明知情卻不予澄清的董事等等，屬於法律、法規規定的“負有責任”或者是“直接負責”的“主管人員”，還是屬於“其他直接責任人員”，似乎只能“根據不同情況”來確定了。

    那麼，中國證監會把板子打在所有董事身上的處罰又有什麼依據呢？《證券法》第六十三條、第一百七十七條第一款和《股票發行與交易管理暫行條例》第七十四條第二款的規定，就已經足夠明確地給出了所有必須的法律依據，而按照《證券法》第一百六十七條第（七）項規定，證監會有權“依法對違反證券市場監督管理法律、行政法規的行為進行查處”。自然，證監會也就獲得充分且必要的授權來認定誰是責任承擔人以及應該承擔什麼樣的責任。

    對獨董寄予厚望

    中國證監會為什麼要加重上市公司董事的責任呢？

    這不僅由於所有權和經營權的分離，在中國，還存在所謂“一股獨大”、“一股獨大下的內部人控制”、“流通股與非流通股並存”以及“公司治理結構不健全”等特殊問題，大股東佔用上市公司資金、利用關聯交易損害公司和小股東利益甚至“掏空”上市公司的問題普遍存在。因此，數年以來，中國證監會一直花大力氣抓上市公司的資訊披露、治理結構，強化董事的責任自然也是其中應有之意。證監會甚至甘冒缺乏法律依據的風險，毅然在上市公司中引進獨立董事制度。

    按照證監會的期望和設計，獨立董事將發揮什麼樣的作用呢？《關於在上市公司建立獨立董事制度指導意見》告訴我們是對上市公司的重大事項發表獨立意見。為此，中國證監會賦予獨立董事除現行法律、法規賦予一般董事以外的一些特別職權，如對重大關聯交易的前置認可權、會計師事務所聘用或解聘的提議權、召開臨時股東會、董事會的提議權等。

    證監會要改善上市公司的治理結構的願望迫切、決心堅定。但是，獨立董事能否真正獨立呢？

    根據《指導意見》的規定，獨立董事的獨立性應是有保證的，但是，《指導意見》關於獨立董事産生程式和薪酬的規定又不幸拖了獨立性的後腿。

    從獨立董事的産生程式看，在提名權上董事會和監事會比真正的中小股東更有優勢，董事會、監事會的成員往往是大股東派出，其提名的獨立董事通常代表了大股東的意願。從薪酬來源可以看出，獨立董事從聘任其的上市公司中獲得的薪酬標準是由董事會制訂，鋻於上述分析的原因，獨立董事的津貼標準也是由大股東控制決定的。

    因此，上市公司按《指導意見》選舉出來的獨立董事基本還都是大股東提名的人選，如此産生的獨立董事的獨立性難免要打些折扣。

    那麼獨立董事的獨立性是否就不可能實現了呢？當然不是。這仍需從上述兩個制約方面入手進行改進。一是改進提名和表決制度，例如由中小股東提名，可由獨立董事的行業公會或類似自律組織公開獨立董事候選人的數據庫，大股東完全回避獨立董事的提名和表決；二、改進薪酬制度，由獨立董事行業公會制訂薪酬標準，由上市公司董事會在符合上述標準的範圍內提出預案，由股東大會批准，表決時大股東回避。

    《經濟日報》 2002年10月24日