一樁離婚案提出司法難題
2001年4月28日，修改之後的新婚姻法頒布實施了，這無疑是全國人民法制生活中的一件大事。新婚姻法增加了一條“離婚過錯賠償原則”，尤為受到世人歡迎和關注。人們普遍認為，增加這條原則有利於一夫一妻制不受破壞和進一步規範人們的婚姻行為，從而促進社會的安定。
可誰曾料想，新婚姻法“過錯賠償”、“舉證”在司法實踐中遭遇到尷尬。前不久，浙江桐鄉市法院不公開審理了一樁離婚案，原告是男方，訴與女方“感情破裂”，女方對他的名譽和精神實施了傷害，請求法院判令他們離婚。
但當輪到女方答辯時，卻峰迴路轉出現戲劇性的一幕。女方反戈一擊，向審判長遞交了反訴狀，訴稱“夫妻感情破裂”的原因完全是男方有了外遇，與其他女性非法同居所致。
女方當堂出示了證明男方與其她女性同居的照片及詳細資料，並稱有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方可以要求損害賠償。所以，她請求法庭根據新婚姻法第四十六條第二款之規定，判令男方賠償她醫藥費、精神損失費共計15萬餘元。
男方辯稱，他對這些證據的真實性予以否認。他説這些照片是女方與其親友強行脫去其衣物拍的，不能作為證據。女方則説她是砸破他與情婦房門拍下的“捉姦”照，而不是像男方所説的強迫拍攝……
原被告各執一詞，難倒了庭審的法官們。“捉姦舉證”能不能予以採信呢？因為在新婚姻法司法實踐中沒有過先例，對這種“舉證”是否合法有些拿不準，只好宣佈休庭，擇日再審。
“過錯舉證”證據從何來
新婚姻法增加了“離婚過錯賠償原則”，規定了有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求賠償，但同時也規定了要求無過錯方必須出示確切證據。
問題就出在這裡。法律規定了無過錯方必須舉證才能請求賠償，那麼，無過錯方如何去取證、用什麼手段、從何種渠道取來的證據才合法有效呢？這在司法解釋和律條中均未有相關規定。顯然，這給審判實踐中對證據是否合法有效的認定帶來了困難，當然也就無法確定是否採信“捉姦舉證”的證據了。
從法律角度來看，“捉姦舉證”是非法的，不宜提倡。但反對“捉姦舉證”，證據又從哪來呢？這個問題便成了法學界爭議的焦點。
首先，我們來看看“有過錯方”的“過錯”是什麼性質？很明顯，法律規定的過錯是特指“有配偶又與他人同居”，這種行為不同於明目張膽的重婚，而可以理解為婚外性行為，如通姦、養情人、嫖妓等。而從事這些勾當都是非常隱秘的，還被人稱為“隱私”。對於“隱私”事件，對與之有秘密關係的一方可以通過合理、合情、合法、公開的手段去取證嗎？
還有一個不容忽視的問題就是，在“離婚過錯賠償”案例中，“有過錯方”男性佔絕大部分比例。而在婚姻中，女性相對來説始終處於弱勢地位，對於那些男方敢於實施“過錯行為”的家庭來説，強弱的差距會更大。如果讓一個弱勢女子面對比自己強大的男方去取證，是否太難了點？有了“過錯方”的隱秘性，人們通常也不喜歡捲入“隱私是非”中給當事人作證。用常規手段無法取證，那麼，要取到證據，對於她（他）們來説，唯一的一條路便是鋌而走險──捉姦取證！如果在司法實踐中把“捉姦取證”的合法性予以否定，那麼，舉證人的取證渠道就沒法暢通。取不了證也就沒法舉證，沒法舉證也就沒法取得法定賠償，新婚姻法增加的這條原則也就沒有發揮規範人們婚姻行為的威力。
“外遇調查”能否行得通
據法院和婦聯方面提供的情況來看，新婚姻法實施以來，他們本來也想依仗法律的威力伸張正義，保護受害者，懲處違法或不道德者。但在很多離婚案中，明知是無過錯方受了傷害，但因為無過錯方無法取到可信證據，也就無法用法律來保障她（他）們的權利，這一直是有關方面深以為憾的事。
因為調查配偶外遇難，要取得證據更難，所以城市裏開始悄然興起一種新興的職業──“偵探公司”。這些公司通常是挂著“資訊諮詢”或“調查”公司的招牌，背地裏也充當“偵探”，搞些“隱私”、“情感”、“外遇”等調查的活兒。這些公司有合法的外衣作掩護，可以通過多種渠道和方法去接觸被調查對象，同時，他們還有著週密的策劃、豐富的經驗、高超的手段及較為先進的設備，“調查”起來當然比當事人單槍匹馬幹要得心應手多了。而且，“偵探公司”很講信譽。所以，那些被婚姻和情感困擾的癡男怨女都信任他們，願意請他們幫忙。這個帶有私家偵探性質的行業在都市裏悄然熱了起來。
據南方某大都市一家“商務調查諮詢公司”的經理説，他們的公司開始是專為經濟行業蒐集和提供各種資訊，“外遇調查”是近年來才衍生出來的一個附加項目。雖然收取的費用高達3000元，但是委託調查的客戶還是絡繹不絕，大有躋身“主流項目”的勢頭。他們的調查也是因人而異的。通常情況下，他們只負責調查第三者的背景資料和有關眼下的線索，當然，如果碰上那些要求迫切，也肯出大價的主兒，他們也會盡力去獲取併為其提供被調查人的照片或錄影等物證。這位經理説，倒不是他們故意漫天要價，而是拍照錄影風險太大。
但“私人偵探”這一行當在中國找不到生存和發展的土壤。首先給他們當頭棒喝的是公安部門。公安部曾發出通告明文確定“私家偵探”是非法的。這就從法規上充分肯定了通過“外遇調查”得來的證據是非法的，哪怕你是百分之百的事實也一文不值，絕對不能作為有效合法證據被法院採信。
否定了“私家偵探”的合法性，對那些急於想找出配偶外遇事實證據的癡男怨女來説，無疑也是個巨大的打擊。
筆者從法院了解到，他們不採信“外遇調查”者蒐集的證據，除了上述原因外，還考慮到採用這種手法去調查取證，不那麼正大光明，有侵犯“隱私權”之嫌。而對那些當事人及“調查公司”進行採訪時，他們則普遍認為，法院應該採信這種“舉證”。因為“隱私權”之所以受到保護，那是因為他們的“隱私”沒有超越法律許可的範圍，也就是説權利應該建立在合法的基礎上。而“外遇過錯”顯然已經與婚姻法相悖，要不，法律也不會規定對其進行處罰。違反了法律的隱私，權利又從何談起呢？
然而，法律是嚴肅的，不管當事人和“私家偵探”有多少理由，靠“偵探”進行“外遇取證”看來還是一條走不通的路。
“捉姦舉證”會帶來什麼
人們在討論實施新婚姻法遭遇司法尷尬時，討論得最多的、最擔心的還是“捉姦舉證”一旦被視為有效證據被法庭認可採信，會帶來一種什麼社會後果，如上述桐鄉首例“捉姦舉證”就引起了一些法律界人士的擔憂。他們認為，如果法庭採信了女方的“捉姦舉證”，很可能會導致“捉姦”成風，反而會影響家庭婚姻和社會的安定。“過錯舉證”不能採取“以惡還惡”和“以毒攻毒”的方式取證，這樣會導致夫妻矛盾的進一步惡化，使得一些本來有望和好的夫妻也會因此徹底反目。法庭若採信“捉姦舉證”，無異於在鼓勵“捉姦”。無過錯方應當遵循合法的原則從正確的途徑取得保障自己權利的證據。如果“以毒攻毒”的話，不但自己得不到法律保護，反而極有可能使自己由“受害者”變成“加害者”。因為人是理智的，也是情緒型的，萬一捉姦行為過激造成了人身傷害或因擴散照片，將會引發另外的侵權官司。所以説，“捉姦舉證”是于社會有害的消極因素，我們不但不能提倡，而且要旗幟鮮明地予以禁止。
而一些律師卻對此持反對意見，他們認為無奈之舉應該是無可厚非的。浙江大學一位資深律師覺得只要捉姦不違反民事訴訟法中有關取證的規定，不侵犯對方的人身權，這種行為應該是合法的。法庭採信“捉姦舉證”並不會導致捉姦成風，也不會給社會帶來什麼負面效果，因“捉姦舉證”與“捉姦成風”之間並沒有必然的因果關係，比如在未修改前的婚姻法中就沒有“過錯賠償”的條文，那時不也有不少當事人通過捉姦方式，向法院提供訴訟證據嗎？
一位婦聯工作人員也認為“捉姦舉證”應該無可非議。因為這是當事人在無法取得證據的前提下採取的無奈行為，如果不這樣，她（他）又如何取得證據呢？例如“桐鄉案”中的女當事人如果不是通過捉姦取證，就沒法在法庭上得到反訴權。她當初不捉姦，還有更好的渠道取得證據嗎？她既不可能把丈夫與情敵叫來詢問做筆錄，也沒有權對其住宅進行搜查獲得所需證據。新婚姻法第四條規定，夫妻雙方有忠貞的義務，夫妻一方與他人通姦，另一方應該有權制止和獲取證據。因此，在不損害對方人身權利的前提下，“捉姦舉證”是完全應該被法庭採信的。
司法解釋要與立法同步
一些權威人士認為“捉姦舉證”遭遇的尷尬，不應該看成是一個孤立的個案，而是我國法制建設中一些弱點的暴露，這是好事，不是壞事。我們在立法和司法過程中，最大的矛盾和問題就是許多法律條文過於籠統和抽象，而與之密切相關的司法配套解釋又明顯滯後，這就使得我們的法律在具體司法實踐中顯得操作性不強。法律體系是個系統工程，哪一環都不可以忽略，尤其是司法配套解釋工作應該與立法同步而行。司法解釋越詳盡，操作性就越強。
所以，有關專家指出，新婚姻法中給予了無過錯方“有權請求賠償”的權利，是對受害者的一種保護。但也同時要求無過錯方提供確切證據，而新婚姻法對相關證據的採集和使用又無配套的解釋和規定，導致了司法實踐中不便操作進退兩難的尷尬。所以，要使新婚姻法發揮更大作用，真正成為保護人們合法權利的武器，就必須消滅立法上的空白點。
《深圳特區報》2001年10月8日
