汪強華的委託代理人汪國強在參與此案審理的過程中，正值《中華人民共和國立法法》實施兩週年，他讀到本報7月15日發表的《立法違法告他去》的文章，很受啟發，他一方面在法庭審理中説明瞭自己的觀點，同時還向全國人大常委會提出了關於對公安部45號令合法性審查的建議，其主要觀點有：

    45號令與法律法規相抵觸

    1、45號令的制定無法律授權。第一，該令稱“根據有關法律和法規的規定，制定本辦法”。其中“有關法律和法規”不明確，是虛擬的依據，等於無依據，不符合《立法法》。第二，根據國外慣例不妥，雖然國外的記分制有法可依，但我國不能把外國的法律搬到中國來適用。第三，總結國內各地的經驗加以推廣，但“經驗”的法律依據不足，如同“撞了白撞”、“黃背心值勤”等交通管理規定經法律審查屬違法，所以“經驗”不足為據。

    2、45號令設定了新的處罰種類：記分。因為記分與罰款並列在處罰決定書上，與其他處罰種類並列存在無誤；記分使相對人實實在在承擔不利後果即喪失部分駕駛能力和資格；記分改變了相對人的權利義務，設定或決定了相應的義務，管理措施不得設定相對人的義務，所以記分從形式到內容都是處罰種類。記分的行政解釋和司法解釋必須符合基本法律《行政處罰法》除法律和法規外不得設定處罰種類的規定。

    3、45號令違反《行政處罰法》第十二和第十四條。依基本法律《行政處罰法》規定，相對人發生交通違章，應依《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國道路交通管理條例》及公安部《解釋》第二十二條，到警告、罰款等法律法規規定的違法行為、處罰種類和幅度的處罰。依《行政處罰法》第十二和第十四條的規定，規章只能在法律法規規定的違法行為，處罰種類和幅度的範圍內作出規定。出了“範圍”就屬違法。

    4、45號令無立法必要性。在有關法律法規基本完善、完備、沒有廢止的情況下，在法律法規之外另外搞一個處罰種類屬重復處罰，既是違法的也是沒有必要的。

    45號令的出臺是行政擴權的具體表現

    我國憲法規定了立法機關、執行機關、司法機關的地位及相互關係。作為執行機關的行政部門有很大的權力，特別是有優先提交立法草案和依職權制定行政法規的特權，這是提高行政效率的保障。但是在實踐中行政部門往往是運用權力有餘，恪守法度不足，有一種權力“饑渴症”、“擴張欲”，由此帶來較大的社會危害。在我國《立法法》、《行政處罰法》實施以來，行政部門仍習慣於自己説了算，不滿足已制定的法規和規章，總是利用各種機會把權力延伸到立法領域，“自創”新的法律，45號令就是自創的“代表作”。因在《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國道路交通管理條例》中已設定了處罰行為、處罰種類和幅度，行政部門只有執行的權力和對立法部門負責的義務。但45號令視《立法法》、《行政處罰法》、《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國道路交通管理條例》為虛設，在法律法規之外另外搞一個新的處罰記分，與法律法規並列。所以45號令是行政擴權的具體表現。

    45號令違法設定了義務

    該令不但設定了處罰種類且以附款的形式設定了相對人的義務，即記分達12分必須交費學習考試。公安部公通字(1999)99號文稱這是一種“教育措施”，並未增加處罰種類；“記分考試前不得以任何形式任何理由辦班和收費”。這種解釋與法律不符、與事實證據不符。《行政處罰法》第九條規定法律可以設定處罰種類，其他規範性文件和規章只有執行權，不得設定新的種類；規章似乎可以設定相對人義務，但它必須有法律法規依據，否則有牟求部門利益之嫌，違背公共利益。此令設定義務以記分為依據是不合法的，因為記分本身不合法；公安部門有權設定管理措施及教育措施，但管理措施似乎不能設定相對人義務，比如可在道路上設斑馬線，要求相對人從斑馬線通過，但不得對過斑馬線的人收錢。至於教育措施主要是教育公民守法，顯然不得以此為由令公民交錢。“理論培訓”屬辦學範圍，非行政職能，是國家道路交通安全法明令禁止的13種職務違法之一，即不得辦駕駛員培訓班或學校。所以公安部門以45號令處罰後強制要求履行義務，增加了公民的負擔。(本報記者胡建輝)

    法制日報 2002-08-12