記者：民法典草案首次提請全國人大常委會會議審議以來，引起各方極大關注和熱烈討論。在這些聲音中，不乏對我國民法學界是否具備制定民法典能力的質疑，也有人提出中國目前尚未形成成熟的民法學理論基礎。您認為我國目前制定民法典條件成熟嗎？

    江平：制定民法典條件成熟與否，關鍵是看目前我們國家社會經濟生活是否有足夠需求和制定法典的經驗。從世界著名大陸法法典化國家來看，法國、德國、日本制定民法典都用了20多年時間。蘇俄民法典在1923年通過，是由列寧主持制定的，只用了6年時間。

    1949年新中國成立後，廢除了國民黨的一切民事法令。刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等一系列法律陸續制定通過。從建立共和國到現在50多年來沒有自己的民法典，是任何國家沒有的。

    是否具備制定民法典的理論基礎，法學界爭論頗多，我認為這個問題是相對的。有人説德國有個薩維尼（德國著名法學家），德國才能搞出民法典。難道中國只有出個薩維尼才能搞好民法典？我認為不是。德國民法典是經過借鑒、高度抽象出來的。中國改革開放20多年來，經濟體制領域進行了積極改革，最高法院關於民商事審判出了大量司法解釋，這都是從豐富實踐中總結出來的可貴經驗，不是哪個教授學者腦子中想出來的。

    對理論的東西我總覺得不要把它看得太神。民法不是理論法學，更直接地説民法是實踐法學、是市民社會之法。它調整的是市民社會中的經濟生活和家庭生活，包括人的衣食住行、家庭婚姻、種族繁衍，還有人的精神生活、人格權、尊嚴權等。

    我們現在的民法學者著作，已對現存問題進行了深入探討。無論是社會經濟生活需求還是實踐基礎，我們制定民法典的條件已完全具備。

    記者：民法典的起草三起三落，為什麼其中一波三折，一直沒有搞起來？

    江平：民法典首次起草是在1954年，到1957年由於“反右”運動停止；第二次從1962年開始，到1965年“文化大革命”前夜中止；第三次是在改革開放之後，1982年開始起草，當時出了一個很不錯的草案四稿。但為什麼不再搞下去？主要是當時彭真委員長提出來，我們國家的經濟體制改革剛剛起步，還沒有定型。如果一個社會的經濟生活模式都還沒有確定，這個民法典怎麼寫？這涉及很多重大問題，如農村土地是搞承包經營權還是其他？物權怎麼寫？是實行計劃經濟還是市場經濟？市場經濟開放到多大程度？證券、期貨市場有沒有？現代公司制如何組建？由於經濟體制改革正在進行，作為民法典重要組成部分的這些商法內容無法解決，所以不便急於搞一個系統完整的民法典。當時提出先制定單行法，在此基礎上再形成系統的民法典。按彭真同志話來講就是“變批發為零售”。

    20年來，我們的法律體系逐漸完備，民事領域中制定了婚姻家庭繼承等一系列法律，商事領域中合同法等各個單行法律也陸續出臺，民法典的制定不是説在完全空白基礎上進行新的立法。中國已加入世貿組織，經濟模式顯現，為起草民法典奠定了基礎。我們改革開放20多年，建國50多年，如果説制定民法典還不具備條件，難道説100年才叫有條件？

    記者：民法典的制定應遵循什麼樣的立法價值取向？

    江平：民法典的內容無非包括兩大主軸：規範民事活動和規定民事權利。其側重點不同反映了立法價值取向的不同。

    如果定位於規範民事活動，是以國家限制為立法方針，防止私權利過分龐大。而定位於規定民事權利，是給私權利以充分發展餘地，保護並促進市場經濟和社會生活發展。

    西方民法主要強調三大自由：所有權自由，即任何財産不經法定允許和法定程式不能隨意剝奪和限制；契約自由，即市場交易自由，不受非法制約；營業或投資自由，除非國家禁止，辦什麼企業可自主選擇。由此可見其著重點在於保護市場經濟中的民事權利。

    我們目前的經濟活動中，更多是國家防範、限制、控制、規範民事活動。這恰是現有民法典草案的不足之處。我認為我們制定民法典的核心應以權利為主導，以規定民事權利作為一條最主要的紅線來展開。

    記者：您曾評價現在的民法典草案顯得比較保守、傳統，那麼應該如何突破和創新？

    江平：我主張民法典的立法要開放些，要制定一部開放式民法典。2000年通過的《北京中關村科技園區條例》中規定：“任何組織和個人在中關村園區可以從事法律沒有禁止的活動”，這是非常有突破性的一點，是開放式立法。只要法律沒有禁止的都可以從事，給民事權利以充分擴展的空間和餘地。

    目前政府行為的任意性表現在民事活動中仍然是公權力過於龐大。我們前幾天還在討論一個問題，按照加入世貿的承諾，3年後我們應該允許直銷。而我們現在嚴格限制直銷，對於目前越來越多出現的郵購、到府配送這種銷售方式，我們應區分哪些直銷是允許的，哪些是禁止的，需要法律儘快加以明確。對於民事活動的限制應嚴格依照法律法規，民法典制定中要在這方面提出更高標準。民法典是要確立這樣一種精神——在龐大的國家公權力面前築起一道私權利保護墻。

    記者：如何理解和解決公權力與私權利間的衝突？

    江平：從世界各國看民法都是一種私法，民事權利是一種私權利。作為國家權力的公權，與私權常有衝突。在市場經濟中，管理和規制民事活動的公權力行使目的主要是保障民事權利。例如究竟叫“商標法”還是“商標管理法”區別非常大。商標需要管理，而商標管理的最大目的是保障每一個擁有商標專用權人的權利不受侵犯。

    市場經濟活動中，要保護每一個權利人的利益，不能以社會整體利益為由侵犯個體利益。離開每個具體人的具體利益，來講維護公共利益對公民個人是不公平的。平衡公權力和私權利的度非常重要，這是民法作為私法的一個重要特徵。絕對不能以公法的手段和模式來起草一部民法典。

    記者：有學者提出，草案中規定的國家所有權通過立法、徵收、徵用等方式取得，不符合民法調整平等主體間關係的規定，民法典中不宜規範國家財産權。您如何看？

    江平：國家所有權是憲法中規定的，民法典應寫入，況且國家所有權也是財産權，同樣需要保護。但國家財産權地位特殊，其管理和經營權都不一樣，問題的關鍵在於要把國家財産權和私人財産權處於同等保護程度，消除其中實質上的不平等，即採取哪些措施對私人財産權保護到位。

    舉一個例子，民法典草案中規定，縣級以上人民政府在公共利益需要時，可以徵收公民和法人的財産，予以適當補償。這其中的問題是，何為“社會公共利益”？如何區分與商業利益關係？縣政府是否應有這麼大權力？經由何種程式批准？更重要的是補償。按照國際公約，因社會公共利益徵用土地，要給予充分、及時、有效的補償，而我們法律規定給予“適當、相應”補償。

    北京到上海高速公路經過某市，我跟當地人説，高速公路經過給你們帶來經濟發展了，可他們卻很懊惱，説：“別提了，一棵樹只賠10塊錢。”

    一個人需要有兩種安全感，一個是人身安全，一個是財産安全。經過勞動和非勞動的合法收入應得到有效保護，不能明天就不是我的了，被徵收走了。

    記者：有的學者主張把人格權編放在總則之後，以此體現人文主義。您如何看待民法典草案討論中的人文主義和物文主義之爭？

    江平：對此不能機械地從表面理解，也不必過分爭論。傳統來説，民法主要以規範財産關係為主。人身權不僅僅在民法中規定，它的很多內容應該是憲法中規定的權利。不是説人格權在前，就是人文主義；物權法在先，就是物文主義。德國民法典只規定了財産權，沒有人格權，難道就不重視人格權？不能這麼説。在國外，名譽權、榮譽權等人格權集中在人權法案中，在民法中不特別規定。一個國家對於公民人格權的保護，並非人格權出現在民法典中就是重視。只要把人權真正保護好了，寫在哪兒並不最重要。

    記者：民法典最終通過會用多長時間？

    江平：目前民法典草案體例還不成熟，有不足之處。內容上也會有所不同，需要修改。而且已通過的單行法中也不是一字不動拿過來，有不合適的地方要改。我估計用5年時間，民法典應該會在十屆人大期間通過。 （崔麗）

    中國青年報 2003年1月24日