江平 法學教育家，中國政法大學終身教授、前校長

田文昌 京都律師事務所主任，全國律師協會刑事專業委員會主任委員，北京大學、清華大學兼職教授

《律師法》修改勢在必行

看十年來《律師法》貫徹如何，從律師在社會生活和法治活動中的地位來考察，《律師法》修改勢在必行。

記者：5月15日是《律師法》頒布十週年紀念日。如何評價這部法律十年來的成敗得失，以及中國律師業的發展現狀？

江平：成績有目共睹。中國的律師立法從無到有，至今走過了十年的歷程，這期間，這部法律對於律師權益的保護、司法公正的實現和中國法治進程的推進，都起到了不小的作用。當然，從宏觀上説，要考察《律師法》的效果，恐怕首先需要從《律師法》之外的一些因素入手，最根本的一個問題就是律師在社會中的地位。可以説，律師在社會中的地位是一個國家法治與民主程度的重要象徵。

首先，與司法機關人員相比，律師的地位如何。在我國，法官訓斥律師、驅逐律師甚至毆打律師的事件時有發生；在法庭上，檢察官與律師的控辯地位存在不平等現象。而在我們所追求的法治國家，應該是控辯雙方地位平等。第二，從律師在社會政治生活中的作用考察，我們也可以看出，發達國家和地區中，律師出身的人從政的佔比例很大，而我們國家顯然還有差距。

所以看十年來《律師法》貫徹如何，從律師在社會生活和法治活動中的地位來考察，《律師法》修改勢在必行。

田文昌：從微觀上説，《律師法》涉及律師行業規範和定位，既起到約束律師的作用，也起到保護律師的作用，同時還有指導律師業發展的作用。客觀説來，現行《律師法》不是很成熟，立法缺少經驗總結，需要重新修訂。

這涉及兩個問題：一是律師制度的歷史。從歷史來看，國外的律師業有上千年的歷史，高度發展已有幾百年。而中國的律師制度極其短暫，從清末説起來只有一個多世紀；要説到律師制度在中國真正的發展，也只是改革開放以來的這26年。在這短短的四分之一世紀中，要對整個律師制度的約束、規範和總結，形成一個成熟的法律，是不太現實的。但現狀又引出了另外一個問題：面對現實，在這樣短暫的歷史發展過程當中，怎麼樣規範、保護、引導律師業發展？這是一個很值得研究的問題。

從另一個角度講，就是包括律師職業在內的中國法律職業群體的基本定位問題。由於律師制度在中國的歷史太短，社會各界對律師的職業定位缺乏一個最基本的了解。法官、檢察官、警察甚至當事人和律師的衝突問題，都與此有關。定位不準，就容易出問題。俗話説，幹什麼吆喝什麼，如果連幹什麼都不明確，又何談立足之地呢？

律師不以成敗論英雄

如果律師經過有力的辯護以後仍然證明這個被告人罪大惡極，那麼律師並沒有失敗，仍是成功的。

記者：作為資深律師，你認為什麼樣的律師才是成功的律師？

田文昌：有人説律師只能做有利於被告人或者當事人的辯護或者代理，這樣就不公正。這種認識存在誤區。實際上律師只代表一方，而另一方還有別人來代表；如果律師成了包打天下的包青天，那法官就成了“吃幹飯”的了。即便是罪大惡極的罪犯，如果沒有經過法定程式的審判，能夠證明他罪大惡極嗎？如果律師經過有力的辯護以後仍然證明這個被告人罪大惡極，那麼律師並沒有失敗，仍是成功的。他的成功之處在於，向社會證明了法律的公正性和公開性。所以我説，律師不以成敗論英雄。

我給公訴機關講課時也提到這個問題，如果公訴機關必須追求百分百的勝訴率，那也是不正確的。這跟律師追求百分百的勝訴率一樣道理。律師百分百勝訴的話，那檢察官和警察就成了“吃幹飯”的。檢察官百分百贏，那就代替法官了，而且律師也就白忙活了。一個案件發生後，偵查機關如果不偵查，那就失職了，你必須得偵查。偵查完畢或者人家告狀了，作為檢察機關，在具備基本證據的基礎上，你就應當提起公訴，否則也是失職。當然明顯不應該公訴的除外。但是模棱兩可的，你必須公訴。因為你沒有走完訴訟程式，就難以向被害人有所交待，而公訴之後經過完整的訴訟程式，哪怕不能證明他有罪，那麼你也是盡到你的職責了。

記者：在你的從業過程中，最讓你苦惱的是什麼？

田文昌：關注最多的還是來自某些司法機關和政府機關。有的司法機關對律師不理解，甚至為律師工作設置一些障礙；政府機關也有一些抵觸或者干預，甚至把律師當成異己力量。這是很可怕的。當然，有時候困擾也會來自委託人，讓律師兩頭受氣。

呼籲法治理念深入人心

現在社會上有一種傾向，一些人把法律知識庸俗化了。

記者：如何看待這些問題？

田文昌：其實這還是與人們對律師制度的認識存在誤區有關。律師制度是國家設定的，國家設立它的目的實際是維護正常的社會秩序。雖然從形式上來看，律師的作用是代表私權利的力量，是對公權力的一種制約；但從根本上來講，律師是維護國家利益的；否則國家也不會設立律師制度。律師制度的設立本身也是出於這樣一個目的：為了限制公權力的濫用，形成一種制約機制，通過制衡的方式，來達到司法公正。

但現在，有些人只看到了律師表面上的作用，而沒看到其根本性的作用是維護國家的秩序。這是最關鍵的問題。公檢法機關都是在維護司法公正的一個特定環節當中發揮作用，其實律師也是一樣。

江平：法治的完善是一個過程，法治的理念融入人們的思維習慣，也不是一朝一夕之功。我記得田文昌為劉涌辯護之後，網上有自稱中國政法大學的學生説：“田老師，過去我很尊重您，您講的課我們都愛聽；今天想不到，你居然為黑社會的犯罪分子去辯護，我感覺到悲哀”。那我説這悲哀的究竟是誰呢？學過法律的人都覺得律師為所謂“黑社會”辯護是一種悲哀，這就印證了有些人法治思想的缺失。

現在的輿論也有錯誤的。你比如説劉涌案件還沒有判的時候，有的媒體就先給人家“判了死刑”，這是不應該的。這種錯誤的輿論導向也會消解我們對於改善法治環境所做的努力。所以普法除了普及法律知識，更重要的是糾正和扭轉那些有違法治精神的錯誤觀念。

田文昌：普法宣傳非常重要，但現在我們雖然普及了很多法律知識，卻不夠重視宣傳法律的精神和理念。現在社會上有一種傾向，一些人把法律知識庸俗化了，似乎普法就是人人學法，人人懂法，人人都能自己解決法律問題了。這就好像人人都買本醫學書，就能自己給自己開藥方一樣，弄不好會適得其反。

其實法律是一門專業，現代社會的特點之一是專業分工越來越細，在法治發達國家裏，並非所有的老百姓都懂法，但是他們的法律意識卻極強，人人都會説“有事去找我的律師”，這正是他們的成功之處；而我們卻相反，一些人從法律虛無主義的極端又走向了法律庸俗化的極端，這是不正確的。

《刑法》第306條可能造成職業報復

在一些領域裏、一定限度內，應該給予律師某種特殊豁免，否則不足以使他敢於正常行使自己的權利。

記者：長期以來，我國《刑法》第306條規定的律師偽證罪遭到了律師界的質疑，要求取消這一規定。怎麼看待這個問題？近些年我國刑事案件中，律師出庭辯護率呈下降趨勢。解決這些問題，應該從哪些方面入手？

江平：律師的職業風險有應該承擔的風險和不應該承擔的風險之分。什麼是應該承擔的風險？比如，如果律師偽造證據，那無論怎麼説也不能原諒，對吧？保護當事人的利益不能不擇手段，不能因為沒有有利於當事人的證據而自己偽造一個證據，這得有一個底線。

現在值得關注的是，有些地方的司法機關利用了第306條來惡意報復打擊律師。那麼究竟什麼叫偽證？我們現在經常有這樣的情況，就是犯罪嫌疑人迫於某種壓力，或者受到刑訊逼供，做了一個與內心意志不一致的證言，現在他在律師的幫助下翻供了，這時候律師是不是構成偽證罪？對這種問題我們要極其謹慎。

田文昌：律師參與刑事辯護積極性不高，根源在於律師執業環境的惡化。律師業務當中，刑事辯護是最基本的一種，如果這一職能弱化了，律師業的發展從何談起？從更重要的層面來看，這更是對法治社會的傷害。打擊犯罪與保護人權是一個問題的兩個方面，人權得不到保障，法治就得不到發展。

有人提出，取消律師偽證罪是不是否定了律師有做偽證的行為？這個説法的角度是不對的。問題在於我國《刑法》第307條，規定了一般的偽證罪，可以涵蓋律師偽證罪。為什麼要針對律師執業做出特殊規定？這種做法很明確是針對律師執業的歧視性規定，它很可能造成職業報復的直接後果。

律師辯護分為兩種，一種是積極辯護，一種是消極辯護。積極辯護就是律師可以取得一定的證據來反駁控方的指控；消極辯護就是單純的消極反駁指控。換一個角度來看，這種規定從消極方面來講也幫了律師的忙，目前全國範圍內律師辦刑案調查取證的極少：既然調查容易出問題，那就不去調查。這樣就把法庭辯護主要變成了消極性的辯護，律師反倒省勁了。從這個意義上講，越是負責任的律師所面臨的風險可能越大，當事人的權利保障也會受到影響。

江平：要解決這些問題，我想首先要看到，律師行業是一個高風險行業，在律師正常履行職務中，由於種種原因也會出現過失。在這種情況下，在一些領域裏、一定限度內，應該給予律師某種特殊豁免，否則不足以使他敢於正常行使自己的權利。

田文昌：這些問題不是單純靠《律師法》本身能完全解決的。《律師法》本身是約束、保護和指導律師的，但是律師活動的舞臺是非常廣泛的。如果《刑事訴訟法》沒有一個科學的修訂，可能《律師法》再規定也沒有用。因為《刑事訴訟法》管著所有刑事訴訟參與者的行為；《民事訴訟法》也是一樣。

個人開辦律所應該得到允許

我希望修改後的《律師法》能夠肯定、鼓勵個人開辦律師事務所。

新京報：根據我國現在的法律規定，還不允許個人開辦律師事務所。隨著我國對外開放的逐步擴大，涉外糾紛的逐漸增多，有沒有可能在這個方面有所突破？

江平：我希望修改後的《律師法》能夠肯定、鼓勵個人開辦律師事務所。修改後的《公司法》已經把一人股東作為一個公司，《律師法》沒必要堅持必須是兩個人以上的合夥才能開辦律師事務所。

我覺得應該尊重規律、尊重律師職業自身的特點。律師本身是以自己的獨立勞動來活動的。他可以自己一個人幹，也可以跟別人合夥。某些很簡單的事情他自己應該能解決。從法律角度來説，合夥是建立在個人基礎上的。如果按照《獨資企業法》，兩個人就是合夥，而合夥一散夥又變成個人。個人跟合夥是一個事物的兩面，我們現在只允許以合夥方式開辦的律師事務所，導致律師業務中形成了本質上的個人與形式上的合夥這樣尷尬的局面。

現在有必要引進有限責任合夥。我國正在修改的《合夥企業法》規定了有限責任合夥，就是要降低承擔無限責任的合夥人的風險，不能什麼樣的風險都由合夥人來承擔。如果合夥人不僅要對於合夥人之間的行為、合夥組織的行為，而且還對合夥僱員的任何侵權行為，都承擔無限連帶責任，那合夥人的風險就太大了。

大家可以注意到，美國的律師跟中國的律師有著很大的區別，美國有非常大的合夥律師事務所，合夥人有幾百個，僱員有幾千甚至幾萬個，世界各國都有它的分支機構。如果每一個僱員的侵權責任都要由合夥組織也就是他的合夥人來承擔的話，那是不可能的。所以我們這次《合夥企業法》的修改，寫進了有限責任合夥，減輕了合夥人的風險，只按照合同的責任來承擔，這個原則也可能適用於律師。因為我們的《合夥企業法》可以適用於合夥組織的其他形式，所以我們應該把這個原則引進到《律師法》裏面。

記者：前不久，司法部《律師法（修訂送審稿）》在中國律師網公佈討論過程中，引起不少爭議。很多律師網友認為，《律師法》修改要強化對律師執業權利的尊重和保護。怎麼看待這個問題？

江平：為什麼在主管部門與律師之間會出現這樣的差異？應該説有兩個原因：一是中國律師群體中，與社會公眾的期望值相比，確實存在自身素質不夠高的執業者，所以司法行政部門要加強對這部分人的管理；但另一方面，許多律師的執業權利得不到很好的保障，所以律師界更多呼籲要在新修法中加強對律師執業權利的保障。

平心而論，這兩個方面的問題都存在。但兩個問題當中，哪個是當前的主要問題呢？我想還是律師的作用得不到充分有效的發揮，律師的權利得不到足夠的尊重和保障。所以《律師法》的修改恐怕也是需要兼顧這兩方面的問題，要強化對律師執業權利的尊重和保護。