中國軟體保護立法進程
中國軟體著作權保護的進程，有著美國施加影響的明顯痕跡。在1989年的中美智慧財産權談判中，中國方面承諾在制定《著作權法》時，將電腦軟體列為《著作權法》保護的客體。因此，在1990年頒布的《著作權法》中，電腦軟體被列為受著作權法保護的一類作品，同時規定另行制定單獨的保護辦法。作為著作權法配套法規的《電腦軟體保護條例》?以下簡稱“《軟體條例》”?中的一些具體規定?如第7條、第21條、第24條?，也明顯帶有出自美國版權法類似規定的痕跡。
第一回合?中美備忘錄的簽署美國人佔上風在中國1991年6月4日發佈並於同年10月1日實施的《軟體條例》中，至少有兩個問題是美國人不能滿意的。
第一個問題，是《軟體條例》關於“在本條例發佈以後發表的軟體，可向軟體登記管理機構辦理登記申請”和“向軟體登記管理機構辦理軟體著作權的登記，是根據本條例提出軟體權利糾紛行政處理或者訴訟的前提”的規定。
第二個問題，是《軟體條例》關於軟體著作權保護期為25年，並可申請續展25年的規定。美國人要求的是一次給足50年的保護期，而不是25＋25年的保護期。
美國通過1991年開始的中美智慧財産權談判向中國施加了巨大的壓力。在1992年1月17日談判結束時簽署的中美兩國政府關於保護智慧財産權的諒解備忘錄中，中國方面滿足了美國方面的要求。據此，中國國務院在1992年9月25日發佈的《實施國際著作權條約的規定》中規定：“外國電腦程式作為文學作品保護，可以不履行登記手續，保護期為自該程式首次發表之年年底起五十年。”這樣，美國人對中國《軟體條例》不滿的兩個問題都得到了令他們滿意的結果。
第二回合,中美諒解備忘錄給最終用戶帶來“福音”在1991年開始的中美智慧財産權談判中，美國方面原來是要求：對中國電腦最終用戶所使用的美國人的電腦軟體只允許再使用三年。經過談判，美國方面放棄了上述要求。
對於中國的電腦最終用戶來説，中美諒解備忘錄的相關規定意味著，在中國開始保護美國軟體著作權之前?即1992年3月17日之前?，他們對美國軟體的商業規模的使用，將不被追究責任；在中國開始保護美國軟體著作權之後，他們仍然可以在原有範圍內繼續使用美國人的軟體，而不承擔責任。注意這裡的“使用”是指“商業規模的使用”。
第三回合,中美雙方的換函要求加強執法力度智慧財産權的立法進程在中國基本完成之後，智慧財産權的執法情況就成為美國方面關注的重點。
在1994年開始的又一輪中美智慧財産權談判中，美國就中國的智慧財産權執法問題向中國進一步施加壓力。這一輪談判，在1995年3月11日以雙方換函的形式結束。這裡，中國外經貿部部長與美國貿易代表的換函以及中國外經貿部部長函件的附件?即由中國國務院智慧財産權辦公會議制定的《有效保護及實施智慧財産權的行動計劃》簡稱“《行動計劃》”?構成中美兩國政府的諒解。
在這次談判中，1992年中美備忘錄中埋下的追究電腦最終用戶使用未經授權軟體的法律責任的“伏筆”開始起作用。
我們看到，在中國外經貿部部長致美國貿易代表並經美國貿易代表確認的函件中有這樣一段話：“中美兩國要求在兩國各自的公共實體在其電腦系統中不使用未經授權的電腦軟體複製品，使用合法電腦軟體。同時要求提供足夠經費使他們能夠獲得僅經授權的電腦軟體。”
這次談判的結果是中國外經貿部部長致美國貿易代表的信函以及有關實施1995年《行動計劃》情況的兩份説明。在其中的第二份説明中，提到了1995年8月23日的《國家版權局關於不得使用非法複製的電腦軟體的通知》,以下簡稱“國家版權局通知”。
1996年以後，中美之間的智慧財産權爭端處於暫時平息的階段。中國加入WTO以後，美國開始要求中國方面加強執法力度，軟體業反盜版成為了中國加入WTO後付出的第一筆學費。
後記：軟體保護的三大尷尬
A，國家法律規定：享受文字作品待遇把電腦軟體視為文字作品進行保護，我國相關法律、法規已經有明文規定。保護電腦軟體一直是著作權維權工作的重點。
國務院為此曾專門印發了《鼓勵軟體産業和積體電路産業發展的若干政策》，在其中的“智慧財産權保護”一章中，第33條、第34條明確規定“為了保護中外著作權人的合法權益，任何單位在其電腦系統中不得使用未經授權許可的軟體産品”。
B，用戶認識誤區：暗盜不算盜電腦軟體侵權可以分為五種，第一種是倣冒他人軟體作品進行非法複製和銷售；第二種是電腦硬體經銷商在銷售電腦時進行未經版權人授權的軟體安裝；第三種是未經授權通過網路銷售軟體或將軟體擅自上網提供給網路用戶下載；第四種是通過客戶機——伺服器的形式連接多台電腦，使用戶通過局域網調用存在主機上的軟體；最後一種即是所謂“最終用戶”，轟動一時的微軟訴亞都案就是亞都集團在經營中使用了微軟公司的軟體作品，而沒有得到微軟公司的授權。
第一種情況的認定自然沒有異議，後面幾種則由於發展中國家的“特殊性”，在中國消費者中還存在著不少認識上的誤區。
C，工商部門介入：法律缺位的尷尬國家版權局是國務院著作權行政管理部門，主管全國的著作權管理工作。事實上，在版權保護過程中，往往需要工商行政管理部門的介入，只是執法程式和依據有些曲折。
根據《著作權法》及有關國務院的規定，版權人應首先在國家版權局對其所主張的版權予以確認之後才能由工商行政管理部門對其予以保護。例如在北京市，按有關文件規定工商行政管理部門在打擊盜版時應將有關侵權作品提交版權管理機關予以鑒定，鑒定為盜版的即可由工商行政管理部門對侵權者進行行政處罰，而版權人向工商行政管理部門請求版權保護時，也必須首先向版權部門提供其作品，證明其版權人身份，然後再由工商行政管理部門採取保護措施。
解讀罰單
因為盜版軟體的使用而出現罰款的事情，被人們戲稱之為來自WTO的罰款。
在高達80萬元，低至數萬的鉅額罰款面前，那種入世的浪漫與興奮變成失去金錢的苦痛與苦惱。在一些大企業不得不花數千萬元來更換軟體時，人們不禁長嘆：WTO規則真的來了！
罰得肉疼的感覺自然會讓人們生出些敵愾，以為又是美國佬要欺負咱中國老百姓，可實際上誰也沒欺負咱，因為罰單的背後寫著是一個規則問題。你決定加入的第一天就應該想到：使用盜版就會受罰。就如中國WTO研究中心主任、北京外經貿大學教授薛榮久所言：這不過是在盡中國入關的義務。盡義務歸納為兩條：第一，按照WTO的規則來辦事情；第二，按照中國加入世貿組織議定書如實地履行義務。
由此，不難看出，WTO對中國智慧財産權的影響是具體的，也是實際的。那麼，罰款交出之後，要做的就是學習。學WTO的説話方式，讀WTO的書，走WTO要求走的路。
WTO這樣説話
WTO組織在《智慧財産權協定》的序言部分，明確締結此協定的目的與宗旨在於：減少對國際貿易的扭曲與阻礙；促進對智慧財産權在國際範圍內更充分、有效的保護；確保智慧財産權的實施及程式不對合法貿易構成壁壘。
WTO組織要求各成員國：儘快建立一套解決國際貿易中關於冒牌貨貿易的原則、規則和紀律的多邊框架；確立智慧財産權是私有權的觀念；承認智慧財産權保護方面各國國內法律體系所尋求的基本公共政策目標，其中包括實現發展與技術進步的目標；通過多邊程式達成強有力約束的承諾，以解決世貿組織成員間可能産生的有關智慧財産權的摩擦……
WTO組織在定位《智慧財産權協定》的目標與原則時説，其目標在於：通過智慧財産權的保護與權利的行使，促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利於社會及經濟福利的方式，促進生産者與技術知識使用者間互利互惠，並促進世貿組織成員間權利與義務的平衡。
值得指出的是，《智慧財産權協定》將其“目標與原則”單列為協定第7條、第8條，而不將其在協定序言與宗旨中全部加以約定或表述，説明瞭世貿組織將其視為世貿組織成員必須遵守的義務，及相應的權利加以對待，對其成員具有法律約束力。《智慧財産權協定》是將這些原則與國民待遇、最惠國待遇等其他基本原則，並列作為協定第一部分加以規定，反映了世貿組織在管轄智慧財産權方面與世界智慧財産權組織的不同，是力圖通過權利與義務的平衡及強有力的約束來解決智慧財産權國際保護問題，而不是“一隻無牙齒的老虎”。
很顯然，世貿組織對智慧財産權的保護是沒有討價還價的餘地的，有著鐵血性質。世貿組織還以此來推動整個社會的創新意識，從而使技術創造能為人類帶來更多的福祉。中國是WTO的簽字國，有義務遵守WTO的一切條款。作為世貿成員，現時中國的反盜版應該説與前幾年的情況是大不一樣，所以，持僥倖心理顯然是不合時宜的。
真正恐怖的是創新精神的流失
90年代以來，中國在不斷加大保護智慧財産權的力度。有媒體説，中國在保護智慧財産權的道路上是用20年走完了別國200年所走過的路。因為有後發優勢，所以中國的智慧財産權保護的制度建設從一開始就高過別的國家。在實踐過程中，中國智慧財産權的行動空間也在不斷擴展。就在今年的廣交會期間，組委會還特意設立專門的投訴中心，由國家智慧財産權局、廣東省智慧財産權局、廣東省工商局、廣州市工商局的工作人員受理有關智慧財産權侵權的投訴，還制訂了關於保護智慧財産權的實施方案。主辦者意圖通過採取種種措施，使參展者自覺遵守智慧財産權法律法規的意識有明顯提高、參展者侵權現象明顯下降、外商投訴明顯減少的目標。
但中國反盜版的力度還不太夠。別的不説，就説軟體産業。由於盜版的存在，使整個軟體行業蒙受了巨大損失。據不完全統計，中關村地區每年盜版光碟交易額大約在3億元左右，根據最保守估計，僅僅中關村一個地區，盜版光碟給軟體業造成的損失就可達幾億元甚至幾十億元，而我國2000年全國軟體産品銷售額總共才230億元。
在這方面，南韓的行為應該引起人們的深思。兩年前南韓就曾痛定思痛，簽發總統令打擊盜版，是亞洲國家中打得最兇的。當時，南韓政府沒想到會打出了兩萬家軟體公司來做電子商務軟體。現在南韓的技術接近甚至超過美國。
由此，可見要保護智慧財産權，樹立全社會的智慧財産權保護觀念，中國也需要一次刮骨療傷的經歷。
《贏週刊》2001年12月4日
