遲到而又及時和急需的準則

    ■《上市公司治理準則》（徵求意見稿）本週由證監會公佈

    ■上市公司的品質是穩定中國證券市場的基石

    ■説它遲到是因為中國的證券市場已經付出了深重代價

    ■説它及時是因為它目前出臺所起到的控制風險保持穩定的作用強於以往任何時候

    上市公司需要完善的法人治理結構，這本來是現代企業制度的題中之意，早已生效的《公司法》也規定了公司治理結構的基本原則。但中國的上市公司因為天生的“中國特色”，大多數上市公司法人治理結構都是扭曲的， “國有股一股獨大”、“內部人控制”是很普遍的現象，在中國股市十年的風風雨雨中，因治理結構不健全而産生的侵害中小投資者利益進而損害上市公司形象的事件屢屢出現，像ST猴王（0535）、濟南輕騎（600698）、三九醫藥（0999）、億安科技（0008）及銀廣夏A（0557）等一系列違規違到令人不敢相信的程度。終於，中國證監會推出了《上市公司治理準則》（徵求意見稿）（以下簡稱《治理準則》）。雖然顯得有點姍姍來遲，但卻是中國證券市場最及時和急需的準則，因而也就顯得尤為重要和意義深遠。

    《治理準則》的基本原則，在我國《公司法》和《證券法》中已有規定。《治理準則》實際上是對《公司法》和《證券法》關於公司治理結構原則的細化。所謂公司治理，就是在股份制公司中關於股東和管理者之間關係的一系列制度安排，通過對股東和董事、監事和經理層的角色定位及權力與職能安排，以形成有效的委託代理和監督制衡，保證公司規範發展。《治理準則》的最大特點就在於強化和細化了對上市公司的“治理”和如何“治理”。

    首先，《治理準則》強化了對股東的權益，特別是中小股東和外資股東權益的保護。如第二條：“為了最大限度地保護股東權益，公司應建立能夠確保股東對法律、行政法規所規定的公司重大事項享有知情權和參與決定權的公司治理結構”。第三條：“公司的治理結構應保證公平對待所有股東，特別是中小股東和外資股東”。之所以強調公平對待所有股東，主要是因為我國上市公司中控股股東侵害中小股東的情況太多了，這本來在《公司法》中關於股權平等的規定也是有的，但《治理準則》用第一章突出地表述出來，充分説明瞭對這一問題的重視程度。

    第二，《治理準則》鼓勵股東以訴訟方式維護自己的權益。第八條規定： “股東大會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。第二十四條：“董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益，或董事、監事、高級管理人員履行職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，股東有權要求賠償損失。鼓勵股東按照法律、法規的規定，通過提起民事訴訟的方式獲得賠償”。這些規定具有積極的現實意義，也是真正以市場化和法制化的方式規範中國證券市場的重要手段；意味著中國上市公司的造假者和違規者，將可能因造假和違規而傾家蕩産。民事訴訟這一公民財産權益保護的終極手段，被《治理準則》確認並在中國的司法實踐中得到實施，將是中國證券市場發展最重要的良性推助劑，對提高中國上市公司的品質有著決定性的影響。

    第三，《治理準則》強化了董事和監事的誠信和勤勉義務，並規定了相應的議事規則和決策程式，尤其是強調獨立董事制度的建立，為進一步制約控股股東奠定了制度基礎。中國上市公司中的董事和監事大多由控股股東或大股東派出的人擔任，控股股東的法定代表人或核心領導人兼任上市公司董事長的情況很普遍，這種制度安排，為控股股東侵害其他股東權益設置了制度條件。依賴控股股東的“覺悟”和自律來維護中小股東的權益，被實踐證明是靠不住的。所以《治理準則》明確規定：“公司董事長不得由控股股東的法定代表人或核心領導人兼任”。“獨立董事由與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的因素的人員擔任”。“獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關係的單位和個人影響”。

    第四，提出了要保障利益相關者的合法權益。“利益相關者”——是在我國有關證券市場的法律、法規中首次提出的新概念。根據《治理準則》第七十四條，利益相關者是指“銀行及其他債權人、職工、消費者、供應商、社區等”。這些利益相關者的權利得到關注和保護，對保證上市公司的正常經營和發展，實現股東利益的最大化具有非常積極的作用。所以，《治理準則》規定：“公司應當向銀行及其他債權人提供必要的資訊，以便其對公司的經營狀況和財務狀況作出判斷和進行決策”。“公司和董事會應該認識到維護利益相關者合法權益的重要性，並與其充分合作，共同推動公司健康、持續地發展”。

    第五，強調了資訊披露的持續責任，特別是強調了規範控股股東的權益披露。資訊及時而持續地披露，是世界各國所有上市公司都必須遵守的準則，以便使所有投資者都能公平地獲得資訊，這也是維護市場經濟商業公平的重要原則。

    針對中國上市公司控股股東與中小股東享有資訊的嚴重不對稱的現實，《治理準則》規定：“資訊披露是上市公司的持續責任，上市公司應該忠實地履行持續資訊披露義務”。“應當及時披露持有公司股份比例較大的股東名單，以及一致行動時可以實際上控制公司的股東名單或實際控制者。公司、控股股東都應當披露公司控制權的實際狀況，以便其他股東進行監督”。

    《治理準則》徵求意見稿的公佈，是一件很有意義的事情。雖然起草者已盡可能地去完善上市公司治理的條文和規範，但仍然有些需要完善的地方，我認為主要有以下幾方面：

    1．對保護股東權益的提法力度不夠。第一章中“平等對待所有股東”的提法似乎含有勸導的意思，義務感不夠強烈。應該説“必須平等對待所有股東”，或者應該説：“上市公司負有平等對待所有股東，保護股東合法權益的義務”。

    2．《治理準則》中操作性規範需要加強。準則中基本上沒有對違反《治理準則》的相關規範的法律責任作出規定，沒有規定對受損害股東的補償機制，缺少罰則，從而使得《治理準則》缺乏操作性。

    3．對機構投資者的作用強調得不夠。機構投資者對完善上市公司的治理結構作用重大。在某種程度上，鼓勵更多的機構投資者進入中國的上市公司是根本改善上市公司治理結構的重要途徑。機構投資人能夠更有效地對控股股東進行監督，《治理準則》在這方面的規定是不夠充分的。我認為，《治理準則》最終的生效和實施，對規範中國證券市場最重要的元素——上市公司將有著里程碑性的意義。但是，決不是有了這個準則，中國上市公司從此就自然地規範了。中國上市公司的規範還有很長的路要走， “國有股一股獨大”的局面不從根本上改變，法人股流通等深層問題不解決，純粹的市場化準則總染上“中國特色”，上市公司的治理就將是一個我們總要面對的問題。（大成律師事務所律師　肖金泉）

    重大制度建設為證券市場護航

    市場怪象及其後果

    日前《上市公司治理準則》（徵求意見稿）（以下簡稱《準則》）的出臺是中國證券市場發展史上的一件大事。

    我國證券市場總體上看發展速度很快，成效很大。但證券市場發展的道路卻很不平坦，出現了許多影響證券市場健康發展的怪象，如瓊民源、紅光實業、大慶聯誼、東方鍋爐、鄭百文、PT水仙、銀廣夏等等。這些著名的案例雖然所用手法和表現形式各不相同，但作俑者的目的及對證券市場的危害卻是相同的。

    即使在大牛市裏，大多數投資者尤其是個人投資者也是只賺指數不賺錢，而包括“黑莊”、“黑嘴”及上市公司、仲介機構等在內的利益集團，則不僅賺了錢，而且賺大了膽。幾年前紅光實業虧損不到2億元，便掀起軒然大波，現在的銀廣夏卻虛報利潤7個億。其後果是上市公司被蛀空、投資者對證券市場失去信心，紛紛遠離證券市場。

    制度根源

    證券市場虛假陳述、關聯交易過多、幕後操縱、莊家炒作等等問題，直接或間接與上市公司相關。過多的關聯交易可能直接就是上市公司轉移虧損、嫁接利潤的工具；虛假陳述則往往是上市公司與仲介機構合謀串通的産物；幕後操縱、莊家炒作雖然是券商在一線勞作，但又往往與上市公司相互勾結。這些問題之所以屢禁不止，與證券市場缺乏市場化的公司治理結構，從而缺少有效的公司制衡機制及股東權益的保護機制密切相關。

    我國的上市公司，絕大部分是由原來的國有企業改制而來，國有股權的比重既大又不能流通，這使中國的上市公司在所有者主體和利益主體雙缺位的同時，又出現了“一股獨大”條件下內部人控制的問題。佔絕對比重的國有股權代表，往往憑藉控股地位用行政方式和手段，直接介入代理人的遴選和企業的正常經營，代理人也能輕易地用非經濟手段獲得上市公司的經營權，以及國有資産的收益分配權。而在國有股控股的前提下，其他股東，尤其是中小股東參加股東大會、參與公司經營決策的權益名存實亡，其正當的權益得不到維護，正當的要求得不到滿足，受到的侵害也難以引起足夠的重視。

    在目前的股權結構下，監事會同樣難以避免內部人控制或行政干預的困擾，其作用的發揮也要大打折扣。

    上市公司之所以敢於且勤於與其他相關機構和人員合謀弄虛作假欺詐投資者，資訊披露制度的不完善、不健全、不強硬，也在客觀上為他們提供了暗箱操作的條件。上市公司的財務報表時間上能拖則拖，重大事件能藏則藏，利潤總額則可多可少。

    證券市場的中小投資者，在缺乏相應的法律法規提供利益保護的前提下，只能成為莊家大戶的犧牲品。受到“黑莊”愚弄、“黑嘴”誘惑的中小投資者，至多罵幾聲出氣。

    制度建設　

     　《準則》關注的顯然是我國證券市場發展過程中最關鍵、最突出並亟待解決的問題。《證券法》中雖然開頭即講到要保護投資者利益，但《準則》卻對此用了近五分之一的篇幅，許多條目具體且針對性強。如第三條明確規定 ：公司的治理結構應保證公平對待所有股東，特別是中小股東和外資股東；針對“一股獨大”及其引發的內部人控制等問題，《準則》用了一節共八條的篇幅作了規定。如第十八條詳細規定了“上市公司的管理層應獨立於控股股東……控股股東不得干預上市公司內部機構的設立和運作。”並突出強調了“控股股東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級關係，不得向上市公司及其下屬機構下達有關經營情況的指令或指示，也不得以其他形式影響其獨立性”。

    2001年6月18日，中國證監會發佈了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求中國境內的上市公司建立獨立董事制度，《準則》則進一步強化了這一規定，並在第三十四條中要求“獨立董事對上市公司及全體股東負誠信與勤免義務。‘獨立董事’尤其要關注中小股東的合法權益不受損害……不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關係的單位和個人的影響。”

    鋻於中國的投資者及利益相關者權益受害卻無處申訴、更難獲得賠償的實情，《準則》第二十四條除了規定“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益，或董事、監事、高級管理人員履行職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，股東有權要求賠償損失。”並第一次明確要“鼓勵股東按照法律、法規的規定，通過提起民事訴訟的方式獲得賠償”；第七十五條則規定：“……當利益相關者合法權益受到侵害時，應有機會和途徑獲得賠償。”最近，銀廣夏的股東正醞釀對銀廣夏提起訴訟，就是這些條款的最好注解。

    關於資訊披露，《準則》最有新意的地方有兩個，一是提出要強化資訊披露；二是要規範控股股東的權益披露。

    儘管《準則》的推出能為上市公司和證券市場的規範發展夯實制度基礎，但公司治理結構的完善卻不能一蹴而就，需要相關領域的改革及制度建設的配套，如國有股減持的推進及有關保護投資者權益的法律法規的制定和執行。（人民大學金融與證券研究所　魏建華博士）

    《北京青年報》2001年9月16日