《中華人民共和國著作權法》的修訂正在緊鑼密鼓的進行之中，修訂草案業已通過國務院審議，正在人大常委會進行一讀討論，預計將於明年年初通過。就目前進展看，人大對其主要法律的認可不存在太大問題；但是，任何國家法律都只是也只能停留在宏觀控制的層面上，其具體解釋與操作需要有補充的細則，這些細則是法律得以執行的保證，其重要性僅次於法律。如《著作權法》第五十三條規定：“電腦軟體的保護辦法由國務院另行規定。”這一保護辦法即指《電腦軟體保護條例》，而這種條例國務院批准後是無須人大審議通過的。另一方面，中國加入WTO的多邊談判正一步步地逼近尾聲。因為國際上對我國的智慧財産權保護狀況一直爭議頗多，法規修訂工作必須配合入世談判積極進行，所以，該條例的修訂基本上在與著作權法的修訂同步進行，爭取與著作權法同步出臺。
修訂《電腦軟體保護條例》的原則自然與修訂著作權法的原則一致：一、 改變與刪除原來條例中適應計劃經濟的規定，使其轉而適應市場經濟。二、 廢除原來不符合國際條約的條款，向國際慣例靠攏。三、 鋻於目前軟體盜版愈加猖獗的嚴重局面，應採取更加或者説加倍嚴厲的手段懲罰侵權者。
適應市場經濟
在我們視野能及的範圍內，個人作品被單位無償使用的例子屢見不鮮，理由是，個人屬於單位，單位屬於國家，個人作品“貢獻”給單位與國家是理所應當的。個人職務作品如何劃分所有許可權的確定，在新條例中將有一個更清晰的界定。
原條例還規定：人民政府對本系統內或者所管轄的全民所有制單位開發的對於國家利益和公共利益具有重大意義的軟體，有權允許指定的單位使用，由使用單位按照國家有關規定支付使用費。這樣的敘述使得國家單位很容易找到為所欲為的缺口。事實上，在我國以前的各種民法中，國家所有制單位的利益都被或多或少地過度保護了。當然這也是計劃經濟的體現。
實際上，從法理上講，國家單位與其他法人和公民一樣，都是法律的主體之一，在法律面前應一視同仁。就軟體使用來講，一個國家機關的複製裝機與一個私營企業的複製裝機，其行為性質是等同的。所以新條例中，將會廓清國家與國家所有制單位兩個概念的界限，限制某些不合理的國家行為，縮小“執行公務”的許可權。
登記還是不登記
原條例規定，軟體開發出來後，只有在軟體登記管理機構登記後才能享有與其相關的各種權益。但國際公約中規定，新的軟體産品自成型後，作者即享有著作權，不另設登記制度。我們認為，修訂後的《軟體條例》應明確作者無須經過登記即享有著作權，但是否登記，屬著作者的自願行為，國家不強制，但仍然提供登記服務。
關於這一點，現在仍有異議。理由是，以前的産權登記屬於臨時制度，理應廢除，而且也不符合國際慣例。然而，實際情況是，這一制度自92年實行至今，登記數量由92年的幾十件增長至2000年的3000多件，今年的登記數量是前八年登記總數量的40%，説明企業或産權人已經適應、接受了這一制度。而且，由於軟體與圖書、音像作品不同的特殊流通方式，一旦發生産權糾紛，所有權的認定取證非常困難，這時，國家登記就是一種最好的産權證明，是對産權人有利的做法。另外，登記與否是産權人的自行選擇，這與某些部門産品未經登記不得上市流通的規定是完全不同的。至於國際上的做法，並不是所有國家都將登記制度一刀砍除。例如美國，原來也有強制性的登記制度，參加《伯爾尼公約》之後，才將強制登記改為自願登記；例如日本，也有民間的軟體登記組織。再者，我們認為，入世是必要的，但沒有必要為了入世而入世，或為了入世就放棄一些正確的做法。
靠攏國際慣例
由於歷史的原因，原條例某些規定與國際慣例不符甚或相悖，在新條例中會按照國際慣例得到修正。對於軟體的保護期，原條例規定的是25年，經過申請得到批准可再延長25年。按國際公約修改後，則是在産權人的終生及死後50年都將得到保護。
新條例中關於最終用戶的界定範圍會明確並有所擴大。也就是説，對於軟體的任何形式的複製都納入複製權的解釋外延內，所有使用軟體的人都將成為購買使用權的用戶。而在原條例中，複製權只有很少的一句解釋，其後就未再提及。
強化執法規則
為了遏制盜版現象，《著作權法》需要有一些可行性強、力度大的規定來懲罰侵權行為。目前，可有幾種考慮來“硬化”執法規則。
一是“臨時禁止令”機制的引入，即是在發現有人盜版但未及起訴期間，權利人可向司法機關提出申請，由法院裁定，發出禁止令。禁止令可強令停止侵權行為，也可封存、扣壓侵權複製品，這有些類似于經濟法中的財産保全凍結，目的是保證其後的訴訟與審判能夠更有效地進行，保護産權人的合法權益。
二是關於法定賠償的確定。在司法實踐中，對於産權人的實際損失、侵權人的違法所得及賠償數額往往不好確定。《專利法》的規定是：“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”可以參照，但這一辦法仍然比較模糊，執行性差一些。再一個辦法是賦予法官以自由裁量權，法官可在規定的總額度內，確定賠償數額。這樣規定，執行起來會比較便利，但法官的權力過大也會引發不少弊端。而美國及香港的做法是規定高額的單件賠償金，然後按侵權件數確定賠償總額。如香港規定每一件侵權製品的賠償額是5萬港幣，産權人即使只能發現一件侵權製品，也能獲得有效賠償，這樣既減輕了原告的舉證負擔，對意欲侵權者也有較強的威懾力。這種做法相對來説最為可取。
三是加大行政懲罰力度。行政處罰是指民事責任之外的處罰。舊的《軟體保護條例》中關於侵權的處罰種類很少，只有處以罰款和沒收違法所得兩種。現在，考慮加大處罰力度的方法應該有幾種。停産對於生産企業本身就是一種損傷，責令停止侵權就是一種處罰；還應將沒收用於製作侵權製品的設備、材料寫進懲罰條款；加大罰款額度更是必要的，應達到使盜版者傾家蕩産直至負債纍纍一蹶不振的程度，情節惡劣觸犯刑法的，可以判處徒刑直至死刑。
總之，《電腦軟體保護條例》會符合著作權法的主旨，積極靠攏國際公約。另外，著作權法的另一配套法規《著作權法實施條例》不日也將成型。
許超：國家版權局副司長兼法律法規處處長
中國網2000年12月18日
