《民法典》物權編第十一章規定了“土地承包經營權”。一些新規定主要是圍繞貫徹落實中央關於承包地“三權分置”的改革部署展開，進一步明晰了承包地流轉的權利義務關係和法律效果，體現了《民法典》編纂上的創新性。

《民法典》對土地承包經營權制度的新規定凸顯了四點變化，完善了土地承包經營權制度，對承包地流轉實踐具有四方面的重要意義。

《民法典》物權編第十一章規定了“土地承包經營權”。相較于2007年頒布的《物權法》的規定，《民法典》對土地承包經營權制度的規定總體穩定，一些新規定則主要是圍繞貫徹落實中央關於承包地“三權分置”的改革部署展開。考慮到2018年12月29日修訂的《農村土地承包法》對承包地“三權分置”制度有比較系統和詳細的規定，《民法典》編纂主要是將《農村土地承包法》中一些與物權相關的內容納入，確認農地上相關物權的歸屬、權能、權利變動規則和法律效果等，其實質內容與新《農村土地承包法》具有一致性，這一點充分體現了《民法典》編纂上的繼承性。與此同時，《民法典》對土地承包經營權的規定又不是對《農村土地承包法》相關規定的機械照搬和復述，而是有選擇、有提升，不僅立法語言的運用更加彰顯《民法典》權利法的本位，而且進一步明晰了承包地流轉的權利義務關係和法律效果，體現了《民法典》編纂上的創新性。

民法典中土地承包經營權制度的四大變化

相較于《物權法》，《民法典》對土地承包經營權制度的新規定凸顯了四點變化：

一是區分“兩權分離”和“三權分置”流轉關係

《民法典》改變了《物權法》將轉包、互換、轉讓等流轉方式一體混雜規定的模式，在繼受《農村土地承包法》之規定的基礎上，分兩條分別規定“互換、轉讓土地承包經營權”的流轉方式（第335條）和“以出租、入股或者其他方式流轉土地經營權”的流轉方式（第339條）。從法律效果看，前者導致原土地承包關係和土地承包經營權主體的變動；後者則保留原土地承包關係，農戶享有的土地承包經營權不發生變動，在此基礎上派生出作為“子權利”的“土地經營權”。故此，前者為“兩權分離”權利體系下的流轉，流轉前後承包地上的權利結構均維持“發包方享有土地所有權——承包農戶享有土地承包經營權”不變；後者為“三權分置”權利體系下的流轉，流轉後權利鏈條延長，承包地上呈現出“發包方享有土地所有權——承包農戶享有土地承包經營權——經營者享有土地經營權”的“三權分置”權利結構。應當説，將農戶流轉承包地的行為明確區分為“變動土地承包關係的流轉”與“保留土地承包關係的流轉”兩大類型，是承包地“三權分置”改革對完善土地權利體系的主要貢獻，也是《民法典》將承包地“三權分置”改革決策落實為法律上的權利義務配置的關鍵舉措。

二是確認五年以上土地經營權的物權地位和抵押權能

明確承包農戶可以在保留土地承包經營權的基礎上，通過出租、入股或者其他方式流轉土地經營權，並賦予土地經營權登記、融資擔保等權能，是承包地“三權分置”改革的核心舉措，也是新修訂的《農村土地承包法》的重大創新。《民法典》一方面繼受了《農村土地承包法》上述規定的實質內容和精神，于第339條規定“土地承包經營權人可以自主決定依法採取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”，于第340條規定“土地經營權人有權在合同約定的期限內佔有農村土地，自主開展農業生産經營並取得收益”，為土地經營權的産生和權利行使提供民事基本法的依據；另一方面針對《農村土地承包法》修訂遺留下來的模糊問題進一步予以明確，確認五年以上土地經營權的物權地位和抵押權能。

對土地經營權的法律性質，也即土地經營權到底是物權還是債權，在《農村土地承包法》修訂的過程中存在很大爭議，修訂案通過時最終採取了模糊處理，只是務實地規定了土地經營權的産生方式和權能：土地經營權可以通過出租、入股或者其他方式産生，可以融資擔保，流轉期限五年以上的土地經營權可以登記。《民法典》對土地經營權的規定則以民事基本法的形式明確了五年以上土地經營權的物權性質，第341條規定：“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”這是對物權設立、登記和對抗效力的典型表達方式。此處的登記顯然不是行政管理意義上的登記，而是具有物權變動和公示效力的不動産登記；而且依據該規定，五年以上的土地經營權具備普遍性的對抗第三人的效力，登記與否只是影響對抗效力的強弱和範圍，即便不登記，也同樣具備對抗非善意第三人的效力。相較于《農村土地承包法》第41條的規定，《民法典》的這一規定更加肯定且明確地確認了流轉期限五年以上土地經營權的物權屬性。不僅如此，《民法典》第399條特意刪除了《物權法》第184條中耕地的土地使用權不得抵押的規定，表明土地經營權可以抵押，亦進一步印證了流轉期限五年以上土地經營權的物權屬性。這對於解決理論和實踐爭議具有重大意義，為五年以上土地經營權的不動産登記、抵押融資提供了理論支撐和法律依據。

三是合併出租和轉包，彰顯土地經營權的去身份化

在承包地流轉實踐中，長期存在轉包和出租的區分，前者的流轉對象為本集體經濟組織成員，後者的流轉對象則為外部主體，但二者在法律效果上並無實質區別。《農村土地承包法》修訂時注意到了這一點，但仍同時規定了出租和轉包，只是變換為“出租（轉包）”的表達方式，意指二者雖名稱不同，但實質含義無異。《民法典》則徹底捨棄了轉包的概念，直接採用了“出租”。這一做法不僅使得立法語言更為精準、精煉，而且進一步彰顯了土地經營權的去身份化和市場化：農戶無論是將承包地出租給本集體經濟組織成員，還是出租給外部主體，均為民法上的出租，其法律效果相同，均受到同等的法律保護，不會因轉入方身份的不同而被差別對待。語言變化背後體現的是民法的平等原則。

四是“四荒地”承包經營權更名為“土地經營權”，土地承包經營權“純化”

通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的，其承包主體不局限于本集體經濟組織成員，被稱為其他方式的承包，從而區別於家庭承包。依據原《農村土地承包法》和《物權法》的規定，基於其他方式的承包取得的農用地的使用權亦被稱為“土地承包經營權”。《民法典》則繼受新《農村土地承包法》的規定改變了這一做法，將此種權利更名為“土地經營權”。這主要是考慮到以其他方式承包“四荒地”等不涉及社會保障因素，承包方不限于本集體經濟組織成員，自然人、法人、非法人組織等任何市場主體均有資格取得，具有去身份性和市場化等特徵，屬於對權利主體身份沒有特殊限制的開放性市場化權利類型，權利的核心要素與農戶通過家庭承包取得的土地承包經營權存在較大區別。

《民法典》將不特定社會主體以其他方式承包取得的農地利用權從原有的土地承包經營權體系中剝離，將其重新命名為“土地經營權”，這一做法使得“土地承包經營權”概念被純化為僅指本集體經濟組織成員以家庭承包方式取得的農用地用益物權。名稱調整後，承包地上的土地使用權利得以明確區分為“身份性使用權利”和“市場化使用權利”兩大類型，前者為土地承包經營權，遵循封閉式福利分配邏輯，後者為土地經營權，遵循開放式市場配置邏輯。

民法典對承包地流轉實踐的重要意義

《民法典》對土地承包經營權制度的完善，對承包地流轉實踐具有四方面的重要意義：

一是權利歸屬更清晰。土地所有權由農民集體專享，由農村集體經濟組織代表行使；農村集體經濟組織將大部分土地通過家庭承包方式發包給本集體經濟組織的農戶，農戶取得土地承包經營權。不適宜家庭承包的“四荒地”，農村集體經濟組織則通過招標、拍賣、掛牌等方式向市場主體公開發包，由市場主體取得土地經營權。土地承包經營權由本集體經濟組織農戶專享；土地經營權則為無身份限制的市場化權利。

二是流轉方式更豐富。承包農戶可以自己耕種，也可以流轉承包地。承包農戶可以在本集體經濟組織內部轉讓、互換土地承包經營權，從而導致土地承包經營權“易主”；也可以在保留土地承包經營權的前提下通過出租、入股或者其他方式流轉土地經營權，從而形成“三權分置”權利結構。在流轉土地經營權時，流轉雙方可以通過平等協商自願選擇是設定物權還是設定債權：流轉期限五年以上的土地經營權為物權，其物權變動採意思主義，自流轉合同生效時設立，不登記不得對抗善意第三人；流轉期限五年以下的土地經營權則為債權。

三是土地承包關係更“穩”。實踐中，一些農民雖進城務工、承包地閒置，但流轉意願不高，其中一個顧慮，就是擔心承包地流轉後會要不回來，遇到徵地拆遷得不到補償，甚至擔心會影響自己下一輪承包的權利。《民法典》通過清晰的權利體系安排和權能界定，進一步明確農戶通過出租、入股和其他方式流轉土地經營權時，農戶仍然是土地承包經營權的主人，土地經營權流轉期限屆滿后土地仍然回到農戶手中；即便流轉期內遇到徵地拆遷，農戶仍然能憑藉其土地承包經營權獲取相應的補償和安置；在本輪承包期限屆滿後，只要農戶仍具備本集體經濟組織成員資格，其承包資格和繼續承包的權益不受影響。如此就可以讓進城務工的農民吃下“定心丸”，放心流轉承包地，避免土地撂荒。可見，承包地“三權分置”並不是架空農戶權利，也不是削弱農戶權利，而是豐富了農戶行使權利的方式，並明確界定各種流轉行為的法律後果，農民得以結合自身情況選擇最符合其利益訴求的流轉安排，從而做到“明明白白”流轉、“踏踏實實”流轉。

四是土地經營權更“活”。在新的承包地流轉權利體系下，家庭農場、農民專業合作社等各種農業新型經營主體可以通過多種方式獲取土地經營權：既可以從農戶手中流轉土地經營權，也可以從農村集體經濟組織處直接流轉土地經營權；既可以通過出租等方式獲取五年以下的債權屬性的土地經營權，並通過流轉合同靈活約定雙方的權利義務關係，從而滿足一些短期經營需求；也可以通過入股或者其他方式獲取五年以上的物權屬性的土地經營權，其權利獨立性更強也更穩定，適合較為大額和長期的投資經營需求。不僅如此，土地經營權依法登記後，土地經營權人可以用土地經營權抵押融資，釋放土地的金融功能，亦可轉讓其土地經營權。多樣化的權利類型和市場化的權能安排，使得土地經營權真正得以“放活”。

切實實施民法典中的土地承包經營權新規

《民法典》的生命在於實施，要全面貫徹落實《民法典》中的土地承包經營權新規，當務之急，必須做好如下幾點：

一是抓緊清理相關法律法規和司法解釋。有關國家機關需要儘快遵循《民法典》的精神和基本規則清理並修改完善相關法律法規和司法解釋，尤其是農業管理法規和規章中與《民法典》新規則不相適應的規定，促進規則體系內部的和諧統一，為各主體遵法、守法、適用法律提供明確的遵循。

二是切實做好土地經營權登記工作。《民法典》確認了流轉期限五年以上土地經營權的物權地位，以招標、拍賣、公開協商等方式承包“四荒地”等農用地的土地經營權亦屬於物權，對這些具備物權屬性的土地經營權進行不動産登記，是這些權利産生物權的普遍對抗效力以及轉讓、抵押的法定要求。有關部門應抓緊研究，出臺相應舉措，為當事人開展土地經營權登記暢通渠道。

三是重新擬定流轉合同範本。主管部門應當依據新的法律規定重新擬定流轉合同範本，並依據流轉法律關係的不同類別有針對性地設計不同種類的合同範本，供交易當事人選用，規範流轉行為，提高交易效率。

四是讓新規入腦入心入田間。加大對《農村土地承包法》和《民法典》中土地承包經營權新規的學習宣傳力度，做好對基層農業幹部、農戶和新型農業經營主體的教育培訓，讓相關各方學懂學透新規，學會運用新規，讓《民法典》的文本寫入田間地頭。

（作者為中央財經大學法學院教授、不動産與自然資源法研究中心主任）