電子商務是指賣方和買方通過網際網路平台中介進行交易的活動，實踐中最常見和對消費者影響最大的電子商務是B２C，即産品或服務的零售。電子商務可以使很多賣方同時在一個平臺銷售産品或服務，消費者不僅可以有多種選擇，而且價格透明，還可享受免費送貨服務，因此，越來越多的消費者依賴電子商務購物，網際網路仲介平臺成為商戶和消費者進入電子商務的準“看門人”。
據媒體報道，我國電子商務當前面臨的一個大問題，是有些電商平臺強迫商戶在平臺之間“二選一”：如果商戶在A平臺銷售産品，就不能進入B平臺；如果在B平臺銷售産品，就得退出A平臺。隨著政府明確提出“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭”，如何有效規制電商平臺的“二選一”行為，就成為我國競爭法學界和實務界當前白熱化研討的一個問題。
一、電商平臺“二選一”行為對市場的影響
“二選一”行為本質上是獨家交易。獨家交易是商事活動中廣泛運用的縱向限制，即兩個企業間訂立協議，其中一方對另一方承諾，在某個市場或者某個領域只與對方進行交易，而不與對方的競爭對手進行交易。對中小企業來説，獨家交易在很多情況下是進入市場的有效方式，有時甚至是唯一方式。但獨家交易是排他性行為，根據反壟斷主流觀點，參與獨家交易的一方或者雙方在相關市場的份額佔到３０％以上，這種獨家交易就會封鎖相當大範圍的市場，産生嚴重限制競爭的問題。就我國電子商務現狀來説，根據市場調研公司 eMarketer２０１８年 ６月的統計數據，我國已明顯出現寡頭壟斷局面，即第號企業阿里巴巴佔 ５８． ２％的份額，第２號企業京東的份額為 １６． ３％，第 ３號企業拼多多佔５． ２％。這個結構説明我國電商平臺巨頭已經産生，且這幾個巨頭之間的經營規模不平衡。在這種市場結構條件下，如果真如媒體曝光的情況，即大平臺實施強制性“二選一”，不僅嚴重影響平臺兩邊的用戶，即商家和消費者，而且鋻於網際網路平臺驅動著強大的間接網路效應和規模經濟，還會嚴重影響平臺之間的公平競爭。
（一）“二選一”行為損害商家的多歸屬
電子商務離不開平臺上銷售産品或服務的商戶。因為電子商務可以使進駐平臺的商戶與消費者直接進行交易，由此減少産品銷售環節，降低銷售成本，而且網路化的銷售還可以擴大銷售範圍，平臺商戶對平臺一般都有很強的依賴性。但是，即使這些商戶對平臺有很強的依賴性，它們一般也不會心甘情願地接受平臺經營者關於平臺之間“二選一”的要求。為了防範風險和擴大交易機會，網際網路平臺商戶一般會盡可能連接多個平臺開展經營活動，企業通過多平臺開展經營活動的現象，也被稱為“平臺多歸屬”或者“多棲”。
平臺多歸屬對商戶還有一個明顯好處，即它一旦和一個平臺建立了交易關係，就有信心為進入另一個平臺討價還價。這即是説，在商戶有條件進入多平臺開展經營活動的條件下，因為平臺之間有競爭，商戶進入平臺的成本會比較低，進入的條件會比較公平。相反，如果商戶進入平臺沒有可選擇性，即使短期看它支付的費用可能比較低，或者可以得到某些獎勵，但從長遠看，考慮到企業都有趨利動機，獨家平臺設置的交易條件與競爭性平臺相比會不公平，商戶向平臺支付的費用會上漲。
（二）“二選一”行為損害消費者的選擇權
平臺經營者強迫商戶“二選一”不僅損害商戶的利益，從長遠看也會損害消費者的利益。有人認為，消費者使用 APP可以輕而易舉地從一個平臺進入另一個平臺，而且即使只有一個平臺，考慮到平臺內部存在很多商戶之間的競爭，消費者總是可以在平臺上買到産品，“二選一”對消費者沒有影響。這種觀點不全面。應當考慮的是，如果商戶可以在多個平臺開展經營活動，平臺的多歸屬可以激發平臺之間的競爭。這種競爭不僅會降低商戶使用平臺的成本，改善平臺服務品質，提高平臺經營者創新的動力，而且毫無疑問也會增加消費者選擇産品的機會，增加選擇平臺的機會，提高消費者的社會福利。電商平臺“二選一”行為對消費者的影響已有所聞。例如，格蘭仕的聲明指出，它在拼多多的平臺銷售産品以來，天貓平臺的産品銷售受到影響。該事實不僅説明“二選一”對商家不利，而且也説明“二選一”對消費者不利。
（三）“二選一”行為損害平臺的公平競爭
在傳統零售業，生産商或者銷售商可能通過很多場所銷售産品，如超市或者百貨店。在企業有多個銷售場所可選擇的情況下，超市或者百貨店一般不會要求一種産品只能在自己的店舖銷售。如果一個店舖強制商家只能在自己的場所銷售，商家可能會拒絕供貨。然而，電商平臺的“二選一”與傳統零售店舖的“二選一”有很大不同。電商平臺的“二選一”一般由經濟體量和技術條件佔優勢地位的平臺實施，因為電商平臺極其有限，在多個平臺有多歸屬的商戶會無奈地放棄小平臺銷售商品的機會。出於以下考慮，這種“二選一”會嚴重損害平臺之間的公平競爭。
二、電商平臺“二選一”行為的規制現狀
電商平臺“二選一”問題在我國由來已久。從理論上説，執法機關處理這方面的案件，可以選擇適用《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》，但目前這些法律的適用都存在一定問題。“”
（一）適用《電子商務法》
電商平臺“二選一”問題首先應考慮適用 ２０１９年生效的《電子商務法》，因為這是針對電子商務的特別法。該法第 ２２條規定：“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”該條款明顯借鑒了《反壟斷法》第 １７條。對原告來説，要適用該條款，一方面與適用《反壟斷法》第 １７條一樣，需要界定相關市場，認定被告佔市場支配地位，進而證明被告存在濫用行為，即原告的舉證責任與適用《反壟斷法》第 １７條一樣很沉重；另一方面，該條款沒有就違法行為規定任何法律責任。
《電子商務法》第 ３５條規定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”該規定也可適用於電商平臺的“二選一”行為，但該條款存在明顯缺陷：一方面，就其規定的“不合理限制”“不合理條件”以及“不合理費用”均缺乏明確的解釋，即它們只是表明立法者對這些“不合理”持反對態度，在實務中可操作性不夠；另一方面，考慮到平臺商戶大多數是中小企業，它們對平臺有很強的依賴性，因為害怕失去交易機會，一般不敢把平臺經營者的不公平交易行為訴諸法律程式。在這種情況下，我們迄今尚未看到該條款適用於電商平臺“二選一”或者其他不公平交易行為的案例。
（二）適用《反不正當競爭法》
雖然對電商平臺“二選一”行為適用《反不正當競爭法》的門檻比較低，因為不需要認定企業的市場支配地位，但是根據該法第 １２條，涉及網際網路的不正當競爭行為是通過“技術手段”影響用戶的選擇，執法機關需要對相關“技術手段”進行調查取證。還有一個問題，是違反《反不正當競爭法》的法律責任，即如果電商平臺的“二選一”行為被認定為不正當競爭，其後果是監督檢查部門責令停止違法行為，處１０萬元以上５０萬元以下罰款；情節嚴重的，處５０萬元以上３００萬元以下罰款。我國電商平臺處於寡頭壟斷狀態，最小平臺的市值也高達數百億美元，大平臺的市值則達到數千億美元。在這种經濟規模條件下，３００萬元的最高罰款對“二選一”行為不會有實質性的威懾力。
（三）適用《反壟斷法》
電商平臺的“二選一”行為可以考慮適用《反壟斷法》，但並不是説所有的“二選一”行為都違反了《反壟斷法》。根據《反壟斷法》第１７條的規定，認定電商平臺“二選一”行為是濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》，其前提條件是平臺經營者佔市場支配地位；要認定平臺經營者佔市場支配地位，就需要界定相關市場。
大部分競爭法學者認為，反壟斷法在數字經濟領域仍具有可適用性，因為任何經濟領域都需要反對壟斷和保護競爭。但是，考慮到網際網路經濟的特點，很多人認識到反壟斷法的適用存在難度。一個比較大的疑惑，是電商平臺界定相關市場除了考慮平臺之間的競爭外，是否還應當考慮産品或服務線上零售與線下零售之間的競爭。考慮到很多零售商同時線上上和線下銷售産品，如果同一零售商以同一價格銷售的同一産品線上下和線上的銷售被界定為兩個不同的産品市場，是否存在不合理性。因此，很多人的想法是，反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規定過於抽象，特別是界定相關市場非常複雜，界定的標準或者方法不可避免地存在主觀性，這就使反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規定猶如“屠龍之術”，遏制電子商務詬病已久的“二選一”心有餘而力不足。
筆者贊成學術界的主流觀點，即如果電商平臺的“二選一”行為嚴重排除限制競爭，反壟斷執法機關應當出手。
三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷分析
如果對電商平臺的“二選一”行為適用反壟斷法，作為排他性行為和單邊行為，這種行為應當依《反壟斷法》第１７條進行競爭分析。考慮這種行為是否構成濫用市場支配地位時，執法機關首先應當界定相關市場，測度行為人在相關市場的份額；如果行為人佔市場支配地位，執法機關應當分析這種行為是否構成對市場競爭的嚴重損害。
（一）界定相關市場
隨著電子商務實踐的發展，消費者已經體會到了電子商務與實體店購物的不同特點：第一、電子商務可以讓消費者足不出戶，還可享受免費送貨服務；第二、電子商務可以不受地域和營業時間的限制，消費者不僅可以在全國甚至全球挑選商品，而且可以半夜下訂單；第三、電子商務有多種商品進行平臺競爭，消費者不僅有很多選擇，而且價格透明，可比性極強；第四、電子商務與實體店購物的最大區別是大型平臺可提供“一站式”購物服務，即消費者可以在平臺上買到幾乎所有想買的商品，實體店卻沒有能力提供“一站式”購物服務。對供貨商而言，雖然他們可以就相同産品同時進行線下銷售和線上銷售，但這兩種不同的銷售渠道不僅有著不同的銷售成本，而且也會使用不同的銷售技術。這些事實説明，電商平臺的線上零售與實體店的線下零售有著巨大的差異，在電子商務“二選一”問題上，它們應當被界定為不同的相關市場。
（二）認定市場勢力
界定了相關市場後，執法機關就有條件測度相關企業是否佔市場支配地位。世界主流反壟斷觀點認為，市場勢力或者市場支配地位是指企業在相關市場上控制價格或者排除競爭的經濟實力，最重要的認定因素是企業在相關市場的份額。
為了保護競爭，對限制競爭案件應當進行合理和科學分析，特別應當從長遠的眼光看問題，考慮消費者獲得替代性産品或者服務的可能性。如果界定市場時不恰當地放大範圍，甚至以網際網路平臺的動態性和跨界性為由，將平臺一邊的服務放大到平臺多種服務和多邊範圍，甚至放大到線下産品和服務，不僅導致相關市場界定增加了太大的主觀因素，而且會導致後續競爭分析失去合理的基礎。
（三）認定競爭損害
反壟斷法的目的是反對壟斷和保護競爭，因為市場競爭可以給消費者帶來最低的價格、最好的品質和最大的物質進步。
反壟斷法應保護競爭，不應保護競爭者。但是，如果競爭者退出市場不是因為其高價、低質或者令消費者不滿意的售後行為，而是因為大平臺強制實施的“二選一”減少了其用戶數量，這顯然是一種扭曲的競爭，這種競爭不公平。根據２０１９年６月的統計數據，我國網民數量已達８． ５４億。另一方面，我國提供電商仲介服務的平臺主要有三家，且經營規模不平衡。在這種條件下，如果任憑某些平臺依仗商戶對其極強的依賴性，強迫它們在平臺之間進行“二選一”，公然損害它們的經營自主權，損害平臺間的公平競爭，這不禁會使人想到美國法院曾將這種強制性“二選一”行為描述為“大膽、無情且具有掠奪性”。
四、電商平臺的不公平交易適用專門法
電商平臺“二選一”的核心問題是平臺競爭。由於這種行為的表現方式是平臺經營者強迫平臺商戶實施“二選一”，這自然會引發平臺經營者與其商戶之間的爭議，如格蘭仕向法院起訴了天貓。就平臺經營者與商戶之間的關係來説，如果商戶認為單平臺銷售比多平臺銷售更有效率，它當然可以與某個平臺進行獨家交易。但是，如果平臺與商戶間的獨家交易違背商戶的意願，考慮到商戶對平臺一般都有很強的依賴性，即平臺經營者佔優勢地位，商戶佔弱勢地位，禁止這種不公平交易的核心問題是禁止濫用相對優勢地位。反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規定，也適用於濫用相對優勢地位的行為。但是，考慮到原告需要界定市場，以證明被告佔市場支配地位，然後才能舉證證明被告存在濫用市場支配地位的行為，這個舉證責任對一般商戶負擔太重，因此應當考慮其他法律手段。
（一）反壟斷法引入“相對優勢地位”
德國《反對限制競爭法》不僅禁止“濫用市場支配地位”，還禁止“濫用相對優勢地位”。根據該法第２０條第１款，如果中小企業作為商品或者服務的供應商或者購買商對具有相對優勢地位的企業或者企業聯合組織有依賴性，即它們沒有足夠或者可能的機會轉向其他企業，就應當適用禁止濫用市場支配地位的條款；如果商品或服務的買方不僅按照慣例可以得到供貨商予以的折扣及其他經濟利益，而且還可長期獲得其他買方得不到的特殊優惠，就可推斷該買方存在相對優勢地位。這説明，《反對限制競爭法》禁止“濫用相對優勢地位”，是禁止“濫用市場支配地位”的發展和衍生。
也許有人認為，認定相對優勢地位比較容易，這種規定有助於保護市場交易中處於弱勢地位的經營者。然而，對執法機關來説，專門針對弱方當事人的保護可能也有很多難處：第一、如果認定違法行為的門檻比較低，會導致大量合同糾紛進入政府部門，政府因此需要投入很多執法資源；第二、執法機關認定違法行為應當解釋“濫用”的存在，然而縱向協議當事人之間的利益和風險往往是相互的，解釋“濫用”行為的難度有時會很大；第三、政府應將其有限的資源投入與消費者和社會公共利益相關的案件中，減少處理合同當事人之間爭議的案件。
（二）合同法或者侵權法
在大多數國家，濫用相對優勢地位的行為可以依據合同法或者侵權法予以解決。在實踐中，因為處於弱勢地位的經營者對處優勢地位的經營者在經濟上依賴性很大，即市場上難以找到可替代優勢地位交易對手的其他企業，他們自然對處於優勢地位的交易對手存在“恐懼”心理，既不敢中斷與其建立的交易關係，又不敢把對方的強制交易或者其他不公平交易行為訴諸法律，甚至不敢向社會公開他們的不公平遭遇。
就電商平臺“二選一”問題來説，因為這些商戶難以找到可替代電商大平臺的其他仲介平臺，即使社會上關於“二選一”的討論沸沸颺颺，除了格蘭仕起訴天貓，人們很少聽到商戶將強制性“二選一”行為訴諸法律，顯然，在這個問題上，合同法或者侵權法的作用不是很大。
（三）制定專門法
如果某領域確有必要保護某些經營者的特殊利益，就有必要制定專門法。這種立法之所以必要，是因為在存在相對優勢地位的情況下，弱方當事人一般不敢把交易相對人的不公平交易行為訴諸法律。在這種情況下，法律對優勢地位企業作出約束性規定，有助於保護弱方當事人的正當權益。
前文已經指出，我國《電子商務法》第３５條也是一條禁止濫用相對優勢地位的規定，因為它禁止電商平臺對商戶實施不合理的限制或者附加不合理的條件。但是，與合同法或者侵權法的問題一樣，考慮到商戶對電商平臺的依賴性和電商平臺對商戶的鎖定效應，電商平臺的入駐商戶一般不敢將平臺經營者的不公平交易包括“二選一”行為訴諸法律。在這個方面，筆者建議我國借鑒歐盟《為商戶提供網際網路公平和透明仲介服務的條例》，就電商平臺對其商戶的不公平交易行為制定專門法。
（原文標題為《論電商平臺“二選一”行為的法律規制》，首發于《現代法學》２０２０年５月第４２卷第３期，有刪減）