解讀《婚姻法》司法解釋三_中國訪談

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解讀《婚姻法》解釋三

活動描述

時間：2011年9月8日15：00 嘉賓：北京大學法學院教授馬憶南簡介：《婚姻法》司法解釋三”一公佈就引起了大家的高度關注，尤其是其中5條涉及到房産問題的條款，引起了全社會熱切討論，新的規範性文件會對年輕人的擇偶觀帶來哪些改變？我們應該樹立怎樣的婚姻價值觀呢？一起走進今天的訪談。

文字內容：

中國網:
大家好，這裡是“中國訪談世界對話”，歡迎您的收看，8月12日最高人民法院公佈了中華人民共和國婚姻法若干問題的“解釋三”，“解釋三”一公佈，立刻引起了大家的高度關注，其中5條涉及到房産問題的條款，更是引起了全社會熱切討論，包括誰首付離婚後房子歸誰，父母給兒子買房子，兒媳婦沒戲等討論。國家為什麼要出臺這樣的規範性文件？出臺的背景和目的是什麼？希望通過這樣的文件能夠達到怎樣的社會約束力。從我們普通民眾的角度來看，面對這樣的文件，會給我們的生活帶來哪些變化？年輕人在結婚、擇偶方面又會有怎樣的影響呢？今天我們非常榮幸邀請到了北京大學法學院教授馬憶南老師給我們做出深入的分析。歡迎馬教授來到我們的演播室！

2011-09-08 16:24:22
馬憶南:
您好！

2011-09-08 16:25:02
中國網:
我注意到這次“司法解釋三”中一共涉及到19條內容，如果我們要和之前的法律進行比較，它在內容上增加了哪些內容？著重強調了哪部分的情況呢？

2011-09-08 16:25:28
馬憶南:
司法解釋不是立法活動，最高法院頒布的所有司法解釋都是對法律的解釋，這個法律在司法活動中、審判活動中如何運作，如何操作，它制定司法解釋是為了指導法官審判案件用的，所以不是立法活動，不是法律。因此也談不上司法解釋對國家的法律有些什麼發展，有些什麼補充或者變化，最高法院是不能造法的，沒有立法權，所以它起草頒布的司法解釋，如果對《婚姻法》的司法解釋，只能在《婚姻法》的框架內，在《婚姻法》的總體框架內和精神之內對《婚姻法》的條文、具體制度進行細化、具體化，進行一些可操作性的指引，僅此而已。它不能超越《婚姻法》，不能與《婚姻法》相抵觸。

2011-09-08 16:25:48
中國網:
從嚴格意義上來説它並不是一個法律。

2011-09-08 16:25:52
馬憶南:
不是法律。

2011-09-08 16:26:04
中國網:
僅僅是對現行婚姻法的司法解釋，具體的細則問題。

2011-09-08 16:26:13
馬憶南:
對。《婚姻法》是比較原則性的，比較概括性的，很多制度比較粗糙，運用到審判活動當中，條文直接運用起來很不具體，所以法官就覺得難以操作，有些可能就覺得是一個概念，一個原則性的條款。為了更好地指導法官判案，最高法院就對《婚姻法》大的原則進行細化和具體化，把它放在具體這類案件的情境當中進行解釋，這就是司法解釋，它的作用是指導法官判案，而不是指導老百姓的日常生活。它不是老百姓日常生活的行為準則。

2011-09-08 16:26:23
中國網:
因為現在司法解釋出臺以後，大家都拿著這個法律對照，因為現在也有很多年輕人打算結婚、買房，就會涉及到這個問題，大家都會看著這個法律，比如本來要結婚的，一方出錢要買房，現在出臺了這樣的政策之後，女方就可能要求：我是不是應該把名字加進去?因為這樣就出現了一旦離婚之後財産分配的問題。其實和現行《婚姻法》並不衝突，並不矛盾，只是在指導法官判案時候的一個操作細則。

2011-09-08 16:26:32
馬憶南:
基本是不衝突的，司法解釋不能夠衝突，如果衝突的話，就可能是無效的司法解釋，一旦這種衝突被發現了，被國家立法機關發現，有可能被宣佈是無效的，馬上就會廢止。所以從它的起草的指導思想來看是絕對不能相抵觸的，但是在“司法解釋三”裏確實有一些具體的規定與現行《婚姻法》是有抵觸的，這個問題也存在。一會兒我們再詳細分析。

2011-09-08 16:26:41
中國網:
是，説到這個問題，我們也逐條請馬教授給大家説説，因為説到這次“司法解釋三”，主要涉及到財産劃分、賠償的問題，其中重中之重就是房産如何分割的問題。我看到“解釋三”裏涉及到很多條款都是説這方面的問題，您也給大家逐條説一説具體的內涵是什麼，國家為什麼要做出這樣的調整，調整的目的是什麼？

2011-09-08 16:27:27
馬憶南:
其實司法解釋，無論司法解釋一還是司法解釋二，還是司法解釋三，最高法院制定了這麼多司法解釋，目的都是為了讓法官在審判案件的時候有一個具體的遵循尺度和標準。因為《婚姻法》實在太概括了，法官如果沒有一個具體的操作標準的話，可能每一個法官所受的法律教育不同，理念不同，性別不同，生活背景不同，對法律條文的理解就可能出現了多種多樣的解釋。在判決的時候，如果沒有一個明確的標準的話，可能他就這樣判，也可能那樣判，會造成同案不同判的結果。

2011-09-08 16:30:35
中國網:
這就是情與法的關係，也受到法官個人情感因素的影響？

2011-09-08 16:30:48
馬憶南:
不僅是情感因素，受到他對法律的認知、他的知識水準、他的教育背景，他的出身，他的性別特點，他的生活環境以及本人的家庭生活等很多因素影響，如果沒有給他一個統一的標準的話，他可能就根據自己的理解判案，最後導致的結果就是同案不同判。我們發現很多案子，當法律標準不一的時候，不明確的時候，法官做出來的判決可能就完全不同，天壤之別，就會造成法官審理案件時的那種隨意性、盲目性。法官的自由裁量權太大，都是靠他自己的生活經驗，他自己的個人判斷來處理案件。

2011-09-08 16:31:04
中國網:
法律是客觀公正的，但是法官畢竟是人，因為他受各方面的因素影響，可能做出不一樣的判罰結果。離婚的時候面臨的情況確實是多種多樣的，如果沒有一個特別具體、特別細化的評判標準，嚴格限制法官在評判過程中做出的決策的話，很有可能造成的結果完全不一樣。

2011-09-08 16:31:20
馬憶南:
這是大陸法係國家的特點，和英美法係不太一樣，英美法係國家指導法官判案的主要是判例、前例，以前歷史上積累下來的成功判例，是遵循前例，前例怎麼判，後面的案件就怎麼判。

2011-09-08 16:31:31
中國網:
如果一味只遵從歷史，在法律方面是不是缺少一種進步、創新的探索呢？

2011-09-08 16:31:40
馬憶南:
每一個法官也有創造性，當前例不能直接援引或者和現在的案例不一樣的時候也有創造，他在不斷推進法律的發展。所以，英美法係的法官實際上是通過這種活生生的判例來一代一代地傳承下來，對他的案件的審理起到這麼一種規範的作用，他能夠在這樣的一個框架內、規範的體制內來審理案件。

大陸法係就有點麻煩了，因為大陸法係都是制定法、成文法，法律都是成條文的，一部一部的法律頒布。大陸法係的成文法就有一個很大的弊端，就是它很不具體，不詳盡，特別是中國的立法。中國在改革開放以後頒布了很多的法律，因為我們市場經濟發展速度很迅猛，所以我們在頒布法律的時候，有一個原則叫做宜粗不宜細。因為社會生活變化太快了，如果規定得太細，跟不上社會變化的節奏，可能會朝令夕改，今天這樣，明天變化了，怎麼變？法律出臺以後不能朝令夕改，必須要有一個穩定性。法律要穩定，就不能太細緻，太細緻了就不可能穩定。

2011-09-08 16:31:50
中國網:
這是一對矛盾。

2011-09-08 16:32:07
馬憶南:
對，所以中國的法律都是宜粗不宜細的，法律條文都不多，而且都規定得很籠統，很概括，都是一些大的原則。具體這個大原則適用到具體實際的案例當中，法官就很為難了，這個男女平等是個大原則，判案要堅持男女平等。可是男女平等在具體的房産分割當中，這個案子，離婚的時候這個房子給男方還是給女方，怎麼分，什麼樣才叫做男女平等？每個法官的理解就不一樣了。所以需要司法解釋，司法解釋就把具體情況，把審判實務當中出現的具體的案件類型化，這類問題我統一齣臺一個統一的標準。

2011-09-08 16:58:37
中國網:
首先您先跟我們説明白了一個原理，“司法解釋三”並不是一個規範性的法律，而是為了指導法官在處理離婚案件的時候，對《婚姻法》當中不能夠具體解釋或者操作的案件，為法官提供一種幫助，是這樣一種細則。

2011-09-08 16:58:46
馬憶南:
是審判指導，是廣義上的法律，不是狹義上的法律。法律是全國人大常委會頒布的，最高法院不是立法機關，所以它頒布的司法解釋不可能是法律。

2011-09-09 08:26:38
中國網:
現在我們有很多要結婚的人，雙方父母也好，男方女方也好，都會拿著這樣的“司法解釋三”來看看，説我現在要結婚了，房産的問題怎麼辦？讓很多年輕人還沒有結婚就想到離婚之後怎麼辦，還沒有享受新婚的甜蜜就想到這個房子歸誰，離婚之後的財産怎麼劃分。確實很殘酷。

2011-09-09 08:33:22
馬憶南:
我覺得“司法解釋三”頒布以後，老百姓的反應有點過激了，實際上不需要這麼敏感，當然這可能和“司法解釋三”向全民徵求意見有關，因為向全民徵求意見，老百姓以為這就是法律，我們就必須要認真學習，來指導自己的行為了，實際上不是這樣的。平時老百姓的生活是接觸不到司法解釋的，我們只需要了解法律就可以了。

2011-09-09 08:33:34
中國網:
沒有接觸到那麼細的時候。

2011-09-09 08:33:48
馬憶南:
司法解釋是給法官用的，不是給老百姓用的，是給法官判案用的，不是指導老百姓生活的指南，所以如果你拿著這個司法解釋來考慮我要結婚了，我看看“司法解釋三”裏哪個條文，我需要做什麼樣的預案和防範措施，萬一離婚了怎麼辦，這個我覺得是大可不必的。因為絕大多數情況下，相信一個人的一生不會和“司法解釋三”打交道。

2011-09-09 08:33:57
中國網:
您是指希望我們每個人都能白頭偕老？

2011-09-09 08:34:06
馬憶南:
絕大多數的婚姻是會白頭偕老的，即使不能白頭偕老，中途分手了，離婚了，在多數情況下，也未必會用到“司法解釋三”。

2011-09-09 08:37:59
中國網:
這對有房的一方提出了很大的道德考驗了。既然有“司法解釋三”了，我現在有房，我可以説就援引“司法解釋三”，法官就應該這麼判，這個房子就是屬於我的，我就可以不給對方，是不是也可以有這樣的法律效力呢？

2011-09-09 08:40:16
馬憶南:
“司法解釋三”，第一，它只是司法解釋的一部分，只是一個司法解釋，最高法院對《婚姻法》做過其他很多的司法解釋，“司法解釋三”只是其中一個，涉及到房産的部分又是“司法解釋三”裏的一部分內容，不是全部。第二，更重要的是司法解釋不是法律，只是指導法官審判用的，法官是不是在所有的離婚案件當中都要用到“司法解釋三”，這個不一定。法官在審理離婚案件的時候，首先從程式上來講所有的離婚案件都要經過調解，而且現在是一個強調調解的時代，現在法院裏所有的民事案件都要經過調解，離婚案子尤其是加強調解，所以調解一直貫穿于離婚案件審判程式的始終。

2011-09-09 08:40:38
中國網:
雙方如果都能達成一致的話，我想這是一個最佳的結果。但是如果一旦雙方不能達成一致，房子是他的，他就想完全收回，跟我沒關係，他為了保證他的利益，不想達成一致。

2011-09-09 08:40:53
馬憶南:
調解和好不成，他非要離婚，最後法官應該做出審判。離婚不成，調解和好；離婚，協議離婚不成，法官最後也要做出裁決，做出一個最後的判決。這個時候法官如果在做判決的時候，首先考慮的是援引《婚姻法》的法律條文，《婚姻法》裏對哪些屬於夫妻共同財産，哪些屬於夫妻個人財産，離婚的時候應當怎麼去分割夫妻共同財産是確定了原則的。《婚姻法》對於分割夫妻共同財産確定了幾項大的原則：男女平等原則這是要堅持的，保護婦女兒童利益的原則是要堅持的，照顧無過錯一方的原則是要堅持的，有利於生産、方便生活的原則是要堅持的，不得損害國家集體和他人利益的原則也要堅持。這幾個原則都是法官在寫判決書的時候，最後下判決的時候，首先要考慮的。

比如説這些財産，裏面有房産的，首先考慮我這樣分，是不是堅持了男女平等，對雙方公平不公平，我是不是考慮到對婦女兒童的保護，是不是考慮到對弱勢一方的保護，對無過錯一方的保護，是不是會損害婚姻外的第三人的利益，或者損害集體，或者損害國家利益，這些都要考慮。然後再來考慮根據分割的具體的財産類型，這類財産怎麼分，那類財産怎麼分。法官做出判決的時候是綜合平衡的結果，絕對不會直接拿著“司法解釋三”來直接援引，比如司法解釋第七條、第十條，不會直接拿來援引，最後可能有些偷懶的法官會直接援引的，但是這絕對不是一個負責任的法官，因為他直接援引是不符合審判的程式和原則的。

2011-09-09 08:42:41
中國網:
但是您説到了法官不會直接援引，如果法官按照《婚姻法》的評判標準和現在援引“解釋三”的標準出現不一致的情況下，當事人有沒有權力就 “司法解釋三”進一步向更高級的人民法院上訴呢？

2011-09-09 08:43:03
馬憶南:
可以。

2011-09-09 08:43:25
中國網:
如果當事人一定要按照“司法解釋三”，希望能夠按照這樣的評判標準對案件進行裁決呢？

2011-09-09 08:43:32
馬憶南:
當事人不接受調解的話，或者調解無法達成協定的話，最後的審判權是法院，法院做出判決，當事人有上訴權，還有申訴權，但是一旦終審判決下達了，必須履行。拒不履行是要承擔法律後果的，所以必須履行。不能説因為法官判得和“司法解釋三”不一樣，沒有按照我的願望和預期去判，就（認為法官）判錯了，不是由你來説了算的。但是調解的時候是當事人雙方説了算，當事人雙方是主體，到了審判階段就是法官説了算。

2011-09-09 08:44:02
中國網:
“司法解釋三”是幫助法官進行裁決的一個重要手段，但是絕對不是完全解決婚姻問題根本的唯一途徑？

2011-09-09 08:44:21
馬憶南:
它是法官審判案件最後做出判決的標準之一，但不是唯一的標準，不是一個刻板的標準，這個標準其實是有豐富內涵的，絕不只是條文字面表達的這一點點意思。

2011-09-09 08:44:40
中國網:
對於“司法解釋三”，大家討論得最激烈的條款就是第七條，説婚後父母為子女買房的，登記在一方子女名下的，一旦離婚還是屬於登記方的子女，出臺這樣的一個文件是出於怎樣的考慮呢？

2011-09-09 08:44:58
馬憶南:
因為現在房價很高，高房價是一個社會問題，往往年輕人現在工作幾年以後還沒有能力憑自己的能力買房子，一般現在年輕人要結婚的話，得父母幫忙，所以結婚以後，父母可能會給子女買房子，如果房子登記在自己子女名下的，就視為對自己子女一方的贈與，就不是贈與給小夫妻兩個人了，是贈與給自己子女一方的。

2011-09-09 08:45:12
中國網:
明確規定了這個財産屬於自己一方，不是屬於共同財産。

2011-09-09 08:45:20
馬憶南:
對，離婚的時候就作為自己子女一方的個人財産，這樣來認定。這個認定和《婚姻法》的基本規定是有一些抵觸的，因為在《婚姻法》上規定，婚姻存續期間的財産一般都是夫妻共有的，我們實行的是夫妻共同財産制，結婚以後，財産基本上都是夫妻共同的。

2011-09-09 08:45:29
中國網:
無論是兩個人共同創造的還是父母給予的，只要涉及到兩個人之間的財産，基本都屬於共同財産？

2011-09-09 08:45:44
馬憶南:
但是有一些例外是屬於個人財産，婚前財産是個人財産，這是明確規定的。如果夫妻雙方訂立書面協議，協議認定這屬於個人財産的，這屬於個人財産。如果接受贈與的，贈與合同裏明確指明是給夫妻一方的，就屬於個人財産。《婚姻法》裏特別強調如果是贈與，就要看在贈與合同裏是不是明確地指明是給一方的，如果沒有明確指明給一方就是夫妻共同財産，就視為對夫妻雙方的贈與，而不是贈與給一方。

2011-09-09 08:45:57
中國網:
這也是因為這些年房價確實不斷攀升，房産問題在兩個人經濟問題當中算是絕對的大部分，父母也是擔心房子如果屬於雙方共同財産，一旦離婚之後，他分到一半，財産流失。

2011-09-09 08:46:24
馬憶南:
新聞發言人的解釋説，為什麼這條這麼寫，就是因為考慮到現在房價奇高，老百姓買房子都不容易，年輕人也沒有能力自己買房，都是父母幫著買房，父母可能是動用了自己一生的積蓄幫孩子買房，但是都不希望孩子離婚。如果不離婚，房子作為小夫妻的白頭偕老的財産，還是符合父母的心願。如果過不了幾年離婚了，這個房子是我辛辛苦苦攢一輩子的錢給兒女買的，兒媳婦還分走一半。

2011-09-09 08:46:46
中國網:
半輩子的辛苦付出就白費了。

2011-09-09 08:47:07
馬憶南:
老人可能也覺得心理不平衡，老人不希望外人把自己的財産分流出去。這是符合很多老人的心願的，也是中國國情，但是它和《婚姻法》是相抵觸的，而且説老實話，它是一種“富人政策”。

2011-09-09 08:47:18
中國網:
還是保護財産所有者的。

2011-09-09 08:47:27
馬憶南:
有利於有産者的，年輕人即使買不起房子父母幫著買，能買得起房的父母也是城市裏經濟條件稍微好一點的人，城市裏那些底層人民也買不起房子，所以説這個條款實際上能夠從中受益的也就是那些能買得起房子的人，這樣能夠更好地保護這些父母的利益了。

2011-09-09 08:47:37
中國網:
還是保護了強者。

2011-09-09 08:47:45
馬憶南:
對，弱者一方，農民不可能從這一條受益，底層人民買不起房子的，也不可能從這一條受益。還有就是中國的傳統婚嫁習俗，最高法院忽略了，中國人的習慣都是男方結婚的時候要準備房子，女方準備房屋的裝修。

2011-09-09 08:47:55
中國網:
現在得買汽車了。

2011-09-09 08:48:10
馬憶南:
有一些嫁粧，家用電器、汽車，或者辦婚宴等等，女方提供的這些嫁粧都是易消耗品，很快就貶值、折舊了，容易消耗。也許到離婚的時候就不值錢了，或者已經不存在了，沒有價值了。可是男方買的房子是保值增值的，當然這也是跟中國這些年的房價一直在上漲有關係。假如房價跌下來了，人們對這個問題也就不那麼敏感了。

在司法解釋裏有一個規定，一方婚前的財産在婚姻共同生活當中消耗的，在離婚的時候不能從共同財産分割當中請求抵償，這樣對女方就很不利，因為女方的嫁粧都是易消耗的。

2011-09-09 08:48:20
中國網:
也就是説資産白白流失了，沒有人給你補償這部分差價。

2011-09-09 08:48:49
馬憶南:
離婚的時候，女方的嫁粧都消耗了，不值錢了，還不能從共同財産分割當中要求補償，可是男方的房子又是屬於男方的，分割的時候還是給男方，而且價值還在不斷上漲，房屋總是在升值，所以男方佔便宜了，女方吃虧了。考慮到這種婚嫁習俗，考慮到整個《婚姻法》對男女雙方在很多制度上的保護還不是太匹配、太平衡，所以第七條可能就有利於男方，不利於女方。

2011-09-09 08:49:02
中國網:
説到《婚姻法》的問題，在我們之前的觀念當中，似乎人們都是有一些印象，如果結婚滿八年或者更長一段時間，一旦離婚了，房産或者其他財産屬於共同所有，可能各自會獲得50%，這是1993年頒布的法律。

2011-09-09 08:49:26
馬憶南:
1993年的司法解釋。

2011-09-09 08:49:43
中國網:
這次和那次比較確實有非常大的變化。

2011-09-09 08:49:51
馬憶南:
1993年的司法解釋規定，婚前一方個人財産在婚後，不動産經過婚後共同生活八年就轉化為夫妻共同財産，男方婚前準備的房子，結婚滿八年，房産就變成了夫妻共有的財産了。

2011-09-09 08:49:59
中國網:
社會上有些人在結婚的時候動機就不那麼單純，可能為了圖對方的財産結婚。

2011-09-09 08:50:07
馬憶南:
所以這個條款就被廢止了，因為確實在審判活動中我們發現很多人就動機不純，就是用青春最後換一座房子，或者就是為了堅持八年，最後得到對方的財産，可能會導致利用結婚離婚來圖謀對方的財産。

2011-09-09 08:50:25
中國網:
隨著時代的發展我們也出現了各種各樣的情況，確實也看到法律在不斷健全、不斷發展的過程，所以這次“司法解釋三”中也對這樣的情況做出了一個預判，有一個專門的規定，為了避免這樣的問題再次出現。

2011-09-09 08:50:34
馬憶南:
但是我本人對第七條是反對的。

2011-09-09 08:50:48
中國網:
您的觀點是怎樣的？

2011-09-09 08:50:57
馬憶南:
第七條我認為不符合中國國情，它忽略了老百姓的婚嫁習俗，第七條表面上來看是很公平的，對男女雙方沒有歧視任何一方，但是如果放在中國特殊的婚嫁習俗當中，最後這個法律操作的結果就是男人受益得多。

2011-09-09 08:51:07
中國網:
強者更強，弱者更弱。

2011-09-09 08:51:22
馬憶南:
對，一個貌似公平的法律在男女兩性社會資源掌握情況不平衡的時候，當不同的階層對社會資源掌握不平衡的時候，可能這個法律實施的效果會産生不同的影響。而且在中國法律上，沒有性別的平衡和不同階層之間的平衡性制度的保障，所以這條就顯得很扎眼。大家為什麼反對第七條？假如我們在婚姻家庭的法律制度上都對弱勢一方的保護已經很多，在具體制度上很多方面都已經保護到，大家對這條恐怕也不會這麼反感。

比如説家務勞動的保護性制度在中國並沒有建立起來，家務勞動在法律上要進行合理的評估，家務勞動和有薪水的勞動一樣是應該得到尊重的，應該在法律上是有地位的，是根據勞動分工的習慣，男人通過社會化的勞動取得有薪水、有報酬的，投入到家庭裏，支付日常生活的費用，來供養家庭成員。比如全職太太沒有從事外面有薪水的勞動，但是從事了家務勞動，也是有價值的，通過家務勞動的形式供養家庭，為家庭做貢獻，承擔家庭生活的費用。這個價值和男人在外面從事勞動的價值是同等的。這一點在中國法律上還沒有得到明確的確認，或者制度上對這兩種勞動價值的評估還沒有保障。所以第七條就顯得對婦女更加不利。

2011-09-09 08:51:35
中國網:
是，剛才説到法官援引法律進行裁決的時候要保持男女雙方在這個問題的平等的觀點，這一條從您的角度來看其實並沒有很好地落實？

2011-09-09 08:52:19
馬憶南:
第七條的第二款其實也不太符合中國國情，我看了第七條第二款，覺得對《婚姻法》在精神上有一些抵觸，因為我們《婚姻法》裏確立的夫妻財産制度是共同共有制，共同共有不是按份共有。共同共有的意思就是説，夫妻雙方不管你的收入多還是少，甚至沒有收入，做全職太太，兩個人在家庭共同財産的權利上是完全平等的，不區分權利大小，不區分份額，享有平等的佔有、使用、收益的權利、處分權，權利是完全平等的。第七條的第二款創造出了按份供應，父母雙方，男女雙方的父母來給子女買房子，共同投資買房子，這個産權要按照雙方父母的出資額度，按份共有，而不是共同共有。

按份共有就是按你出多少資、出的份額多少享有權利，份額大的享有權利就多，份額小的享有權利就小，這和婚姻家庭的本質是違背的。婚姻家庭關係應該是一種人倫關係，其中有愛情、有親情，是一種親屬關係，夫妻是最親密的人際關係，父母子女也是最親密的人際關係，不能按照調整市場經濟的財産法規則來處理婚姻家庭裏的財産事務，所以婚姻家庭裏的財産權利就不宜實行按份共有。按份共有就分得清楚了，權利大小是有區別的，按照份額來享受權利，你佔百分之幾十，我佔百分之幾十。

2011-09-09 08:52:32
馬憶南:
共同共有是不區分權利大小，兩個人是平等的，平等的關係更有助於婚姻家庭雙方同舟共濟、齊心協力、同心同德的感情交融，更具有家庭的凝聚力，所以共同共有的財産共有關係更符合婚姻家庭的特點，更符合婚姻的本質，更符合婚姻的倫理性。

這個“司法解釋三”第七條第二款變成了把夫妻之間的財産變成按份共有，以後的夫妻，各自父母給雙方投資買房，變成了一種什麼關係？我享有百分之幾十的份額，你享有百分之幾十的份額，我們住在這個房子裏，我整天就想著我佔有百分之幾十的份額，你佔有百分之幾十的份額，我們使用房子的時候，是不是要斤斤計較算計一下我該使用多少，客廳我佔多大比例，廁所你用多大的比例，廚房你用多大的比例等等，這個就跟婚姻家庭的本質有抵觸了。

2011-09-09 08:53:02
中國網:
除了第七條是大家熱切討論的之外，第十條大家也關注得非常多，是一個關注的熱點，具體情況您也給大家分析一下吧。

2011-09-09 08:53:27
馬憶南:
它是關於夫妻一方婚前購房，婚前簽了購房合同，付了首付款，結婚以後，夫妻雙方以共同財産共同還貸，這種情況最後離婚的時候産權仍然判歸購房者。在實際生活當中，根據傳統的習慣，男人在婚前買房子的居多，所以實際上到離婚的時候房子還是歸男方。如果説女人在婚前買房子，最後離婚産權也是歸女方，但是這種情況並不普遍，普遍的還是男人買房子，最後離婚的時候這個産權還是歸男方，不管他在婚前首付付多大的比例，他首付款佔總房款當中的百分之多少。以前的首付款要求只是20%，後來漲到30%，其實在總房款當中還是佔的小部分，如果説這對夫妻結婚時間比較長才離婚，他們共同還貸的時間很長，共同還貸佔的比例比較大，我覺得這個房産所有權就應該屬於共同的。如果還是説誰買房誰付首付就歸誰就不公平。

2011-09-09 08:53:49
中國網:
如果和總資産相比的話，首付只是其中很小的一部分。

2011-09-09 08:54:32
馬憶南:
對。

2011-09-09 08:54:42
中國網:
我注意到後面還有一句話，“對於房産增值的部分，首付那一方要給對方補償”，這一點您怎麼理解？

2011-09-09 08:54:49
馬憶南:
最高法院的解釋，很多人認為這是公平的，並不是説女方幫還銀行貸款，並不是説貢獻就被抹殺了，還是承認你對這個房子做貢獻了，共同還貸了。將來在離婚的時候，這個共同還貸部分是要補償給你的，而且這個房屋在貸款部分相對應的房屋增值也是要拿一半來補償女方的，所以這樣貌似也公平了，增值部分都考慮到了，也給女方補償。實際上後果我認為還是不公平的。

2011-09-09 08:55:07
中國網:
很多人考慮到這樣一個問題，雖然説補償給女方了，但是女方喪失了主動買房的一次機會。

2011-09-09 08:55:22
馬憶南:
對，為什麼説還是不公平呢，實際上男女雙方結婚以後，女方既然願意兩個人一塊來還貸，實際上把這個婚姻住所當作唯一的婚姻住所，當成家的載體了，這個房子，我們倆一塊住，一塊來經營，一塊還貸，我把這個看成我們是一個整體，不是把它作為投資的一個資産，而是作為一個共同生活的場所，一個家。

女方幫著一塊還貸，實際是把這個房子作為他們共同生活的居所，是不打算再買房子了，所以她才會以共同財産來共同還貸，共同經營、使用這個房子。如果她的婚姻持續時間比較長的話，因為房價在不斷地漲，一年跟一年不一樣，可能就會放棄了在房價比較低的時候購房的機會，實際上她從能力上來看也喪失了再購房的機會，也喪失了這樣的能力，房價漲到現在這種程度，她也買不起了，這樣一種機會成本最高法院沒有考慮到，女方參與一塊共同還貸，她已經放棄了自己買房的機會，喪失了再購房的能力。從根本上説，我覺得還是對房屋性質的認識在理念上很不相同。

這個房屋是什麼財産，大家都知道房屋是不動産，是一項重要的財産，但是房屋在一般的財産法上是一個不動産，是一種大宗財産，在婚姻家庭法上，這個房屋還有倫理含義，這個倫理含義是房屋不是一般的財産，不是一般的不動産，不是用來交易，不是市場交易的那種房屋，是家的載體，有倫理含義，一個家庭要在這個房屋裏生活，沒有房屋哪兒來的家庭。

“家”字有個寶蓋頭，就是房屋的意思，這種房屋和家庭、和家庭生活的緊密聯繫的關係，這種倫理本質我們沒有看到。

2011-09-09 08:55:35
中國網:
不光是錢的問題，更多的是情感的依託。

2011-09-09 08:56:18
馬憶南:
倫理含義，它有這樣的倫理含義，還有文化含義。為什麼大家對房産分割的這幾個條款很不滿意呢？抨擊得最多的就是這幾條，為什麼呢，因為中國人自古以來實行的是同居共財。中國古代一個家庭裏，一個家族，同居在一起的成員，對這個家庭財産都是共有的，同居共財，是忽視個人主義的，沒有個人財産，個人主義沒有存在的空間的。後來在近現代以後，法律逐漸向近現代法開始發展了，個人主義開始啟蒙，強調人格獨立、自由等等，這樣的概念在法律裏確立起來了，在婚姻家庭法裏也確立起來了，所以才有了個人財産的概念，有了AA制的産生。但是中國的文化傳統、中國人的文化基因幾千年來變化是不大的，人們在生活當中還是奉行的共同財産制，真正能夠接受AA制的分別財産制的夫妻不是太多的。

2011-09-09 08:56:30
中國網:
似乎中國人很難接受我們婚前一定要把財産分得一清二楚，而情感還如膠似漆，似乎很難做到，不像外國有這樣傳統的文化，可能在婚前，男人與女人在外面吃飯，可能女方會提出AA，但是在中國，更多的時候就是默認的情況，男的帶著女孩去吃飯當然是男的付款，有這樣的文化差異。

2011-09-09 08:56:38
馬憶南:
這種文化基因從古到今傳承下來。所以你看中國在解放以後的《婚姻法》裏夫妻財産制的選擇就是選擇了共同財産制，不會選擇分別財産制。英美法係國家的法定夫妻財産制是分別財産制，中國選擇了共同財産制，這就是一個歷史的傳承、文化的傳承。現在年輕人有些喜歡AA制，喜歡分別財産制，法律允許通過夫妻財産契約安排AA制，但是法定的夫妻財産制仍然是共同財産制，如果“司法解釋三”過於傾向個人主義，過於向AA制，“親兄弟，明算帳”，家庭成員之間也把經濟算得那麼清楚，這跟中國人的傳統發生了碰撞，有抵觸，所以老百姓才會感到不舒服，挑戰了他們對家庭的一種信念，挑戰了他們對家庭的想像。

2011-09-09 08:57:37
中國網:
慣有的一種思維方式。

2011-09-09 08:57:48
馬憶南:
對，慣有的一種思維方式，可以説是一種生活邏輯被打破了。

還有一點我認為，第五條的規定和《婚姻法》其實也是有抵觸的，因為《婚姻法》裏規定的基本原則就是中國的法定夫妻財産制是共同共有制，法律另有規定的除外，夫妻雙方另有約定的除外。如果你約定什麼財産不是共有，是分別所有，那才是個人財産，或者是法律特別規定這些財産不是共同財産，是個人財産，那才作為個人財産。

2011-09-09 08:58:01
中國網:
一定要有明確的指向性。

2011-09-09 08:58:22
馬憶南:
對。

2011-09-09 08:58:32
中國網:
現在這個概念變得模糊了。

2011-09-09 08:58:44
馬憶南:
最高法院在造法，已經在行使全國人大的立法權了，實際上它沒有這個權力，它不能這樣規定，它這種規定必須是在《婚姻法》的基本精神之內，不能和《婚姻法》相抵觸，但是它現在是有抵觸的。按照《婚姻法》的精神，婚姻關係存續期間所得的財産，不管來源如何，都屬於共同財産，法律另有規定或者夫妻雙方另有約定的除外。一方婚前個人財産在婚後的孳息也屬於婚姻存續期間所得的財産，從法理上來看應該屬於夫妻共同財産，現在最高法院確定孳息和自然增值都屬於個人財産，這跟《婚姻法》，在解釋上跟《婚姻法》是不一致的。

2011-09-09 09:03:13
中國網:
這是説對於離婚的時候財産如何劃分的情況有幾個條款引起了社會的廣泛關注和大家的熱切討論，但是現在房産問題確實是離婚時面臨的最關鍵的問題，因為現在離婚率，近五年在持續走高，年平均增長率在7%，去年一年的離婚者，全國有267.8萬對。

2011-09-09 09:03:28
馬憶南:
這個離婚率其實一直在走高，有些年份高一點，有的年份稍微平緩一點，總趨勢一直向上走。從1950年《婚姻法》頒布以來一直是這樣的發展趨勢，改革開放這三十年也是這種發展趨勢，離婚率的上升是一個不可逆轉的潮流，想阻擋是阻擋不住的，但是我們可以採取一些法律上的措施來抑制它不要漲得太快，就像抑制房價一樣，可以有一些措施。

2011-09-09 09:03:44
中國網:
“司法解釋三”出臺之後確實引起了大家的熱切討論，廣泛的關注，學術界現在也有不同的觀點，出臺之後是解決了更多的問題還是又給我們帶來了新的問題，包括之前所説的是保護了強者，使強者更強，弱者更弱，在男女平等問題上是不是一種進步呢？還有一個問題，在金錢上似乎讓夫妻雙方更看重自己的錢，更會算計自己，為自己謀福利，如果婚前就這樣斤斤計較，婚後如何平衡地處理好婚後夫妻共同財産的問題似乎也是一個難題。

2011-09-09 09:04:06
馬憶南:
我覺得“司法解釋三”最大的困境在於它的價值取向，它在價值取向上陷入一種困境，你秉持什麼樣的價值取向，你是秉持個人主義的價值取向還是秉持一種團體主義的、共同體的價值取向？這個涉及到人們對婚姻家庭的看法、婚姻家庭觀。婚姻家庭到底是一種什麼樣的社會關係？按照個人主義的看法，認為婚姻家庭是一種個體之間的結合，你可以分別擁有個人的感情，感情歸感情，財産歸財産，感情可以很好，如膠似漆，但是財産可以分得很清楚，AA制。

2011-09-09 09:04:17
中國網:
這個似乎很難做到。

2011-09-09 09:04:26
馬憶南:
西方人有做到的，中國的年輕一代也有做到的，而且年輕一代我看有些還是很歡迎這種AA制的。這個不涉及對錯，我更多的不願意從道德評判的角度去評價“司法解釋三”。中國人、中國不同性別的人、中國不同階層的人、中國不同文化背景的人、（不同）文化信念的人對婚姻家庭的期待、婚姻家庭的想像是什麼樣的？最高法院實際是眾口難調，陷入一個很為難的境地，滿足誰的胃口，滿足誰的想像？

“司法解釋三”在價值取向上傾向於個人主義，傾向於年輕一代，傾向於城市白領，傾向於年輕男性，做這樣的一種價值傾斜，是站在這樣一個立場上。中老年人就不高興了，底層勞動人民不高興了，婦女不高興了，不管價值取向站在哪一邊都會引起爭議，本身不是一個對錯的問題。

2011-09-09 09:04:37
馬憶南:
年輕人在這樣一個共同體中覺得很受束縛，張揚自我，要個人主義，要搞AA制，夫妻之間都要搞AA制，覺得這種關係很舒服。如果覺得關係交織得太多，什麼都是共同擁有，不分你的我的，反而覺得這個“大鍋飯”吃得不舒服，不利於人們創造財富、積累財富的熱情的提升，就沒有積極性，幹好幹壞一個樣，幹多幹少一個樣，對家庭貢獻大小都一樣，吃大鍋飯，他覺得受不了，所以他要突破這個大鍋飯，要搞個人主義，要實行AA制。AA制就是我的就是我的，我幹多了也是我的，幹少了也是我的，我幹多了利益也不會被你侵佔了。如果秉持這樣的價值觀念的話，你就搞AA制，法律也允許你搞AA制，可以做夫妻財産契約，可以定協議。

但是我想絕大多數中國人現在還是喜歡共同財産制的，因為我們的歷史傳統就是共有制，現在老百姓基本的生存狀態、生活邏輯、生活原生態也是共有制，結婚以後共同吃飯，在一起睡覺，財産根本分不清楚，財産可能分得清楚，把發票都留著，但是對家庭的付出、養育子女、贍養老人、時間上的投入、情感上的投入，這個賬怎麼算得清楚？在一個家庭裏，彼此有著千絲萬縷的聯繫，生活怎麼可能分得清楚？

2011-09-09 09:04:50
中國網:
在經濟社會裏，任何一種付出都可以換算成資金問題，這個就分不清楚了，所以這也是一個矛盾，我們在面臨情感問題的時候，感情是浪漫的，不分彼此的，但是在法律面前，經濟問題又是必須要明確資金歸屬的，這就是一個矛盾，也是讓很多年輕人困擾的一個問題，究竟怎麼面對物質問題。

2011-09-09 09:05:02
馬憶南:
一定要尊重婚姻家庭的屬性，就是這種人倫親情和它的倫理性，一定要尊重，婚姻家庭不是一般的社會關係，夫妻、父母、子女不是一個簡單的稱號，是靠著血緣的聯繫、性的關係，情感、愛情、親情聯繫起來的，共同經濟連接起來的一個生活共同體，這種緊密度是超越了任何一種社會關係、社會結構的。自古以來，家庭社會的細胞是最小的細胞。

這個細胞的凝聚力是非常非常強大的，而且凝聚成這樣一個小的共同生活體以後要承擔諸多的社會職能，要養老、要育幼、要繁衍人口，要在家庭之中完成生育，要組織生産活動，組織消費活動，要承擔這麼多社會功能，這個團體就不應該被瓦解，也不可能被瓦解，因為這些社會功能不可能由其他社會組織結構來分擔、取代，必須由家庭來承擔。比如養育子女還是在家庭當中完成的，中國還有贍養老人，也是在家庭中，家庭養老還很重要。

組織生産活動、組織消費活動還是一家一戶為單位的，這樣一種職能必須由家庭來承擔，或者只有家庭才能承擔得最好的話，家庭就不可能消亡，家庭的功能就不可能喪失，不可能淡化。家庭既然有這麼強大的功能，家庭就應該被我們好好地呵護，尤其是立法，法律政策的出臺，就應該很好地呵護這樣的家庭，這樣才能保證家庭能夠很好地承擔這些社會功能。如果家庭被瓦解和破壞了，不能很好地承擔養老育幼、生養子女、組織生産、組織消費，不能很好地承擔這些社會職能的話，我們的社會就要混亂了。

2011-09-09 09:05:12
中國網:
所以面對著“司法解釋三”，也給我們很多年輕人帶來了很多的困擾，我們在擇偶的時候，應該樹立怎樣的正確的擇偶觀，是不是被當前的一些具體問題給物化了，面對著這些誘惑，面對著種種的現實的情況，我們應該樹立一個怎樣的觀念呢？

2011-09-09 09:05:28
馬憶南:
我覺得還是應該秉持中國的傳統文化理念，婚姻就是兩個人因為相愛走到一起，共同來彼此幫助，彼此協力，彼此互助，共度一生，白頭偕老，共同承擔權利、義務，分擔風險，家計共用，這是婚姻的精髓和基本要素。如果不打算兩個人白頭偕老，不打算兩個人同心同德，風雨同舟，不打算兩個人分擔風險，你就不要結婚了，幹嘛要進入婚姻？婚姻這樣一個機制就是具有這樣的功能的，婚姻這樣的機制就被法律塑造成或者被法律維護成具有這樣的功能，就是這樣一種人際關係的組合。

如果你不喜歡這樣的組合，你可以不結婚，你可以同居，進入婚姻之前一定要想清楚婚姻是這樣一種東西。婚姻當中的權利義務都是法定的，當事人是不能自由協商來改變的，這裡是不能討價還價的，不講等價有償的，不能説我付出多少一定要拿回多少，投入和回報是不成比的，這是婚姻家庭的特點，也是婚姻家庭的魅力所在。人們為什麼最信任的是婚姻家庭？為什麼最信任家人？在最困難的時候首先想到的是家人，來自家庭的幫助是任何幫助所不能取代的。

2011-09-09 09:05:46
中國網:
是最無私的。

2011-09-09 09:06:01
馬憶南:
最無私的，這是一種大愛。母愛為什麼偉大？就是它不求回報，如果你要求回報，就不要結婚了。

2011-09-09 09:06:11
中國網:
我們再回到“司法解釋三”的問題，針對現在出現的一些新情況，因為上面有政策剛剛出臺，下面馬上就跟進了很多對策，有些地區的丈母娘就開始召集女兒、女婿開家庭會議，要求把女兒的名字也寫入房本之內，這種做法，您覺得女方提出這樣的要求苛刻嗎？

2011-09-09 09:06:23
馬憶南:
我不能批評那些丈母娘，也不能批評那些女孩子，我覺得這都應該屬於自治範圍之內，你們自己協商決定，你們喜歡接受什麼樣的方式，你們對未來、對對方有沒有信心，彼此信任程度到了什麼階段，這由你們自己判斷。如果我們的社會都形成這麼一種風氣的話，我本人是不能接受的。

2011-09-09 09:06:41
中國網:
您家的孩子是男孩還是女孩？

2011-09-09 09:06:50
馬憶南:
男孩。

2011-09-09 09:07:02
中國網:
萬一哪一天，您的兒媳婦提出這樣的要求，您持怎樣的態度？

2011-09-09 09:07:11
馬憶南:
我主張年輕人兩個人共同奮鬥，一旦準備結婚了，應該是同心同德，不要分得那麼清楚。如果分得太清楚的話，我認為夫妻不可能真正達成一種精神上的平等，比如説男方有房子的，就有一種有恃無恐的優越感，我有房子我怕誰，我離婚的時候房子還是我的，到時候你就得掃地出門。這樣就不可能男女雙方真正有精神上的平等。如果缺少精神上的平等，夫妻關係遲早會出麻煩，會出問題。

所謂男女平等最重要的是精神平等。假如有財産上分得過於清楚，斤斤計較，導致了雙方在人格上、精神上的不平等，這種夫妻關係就不是一種良性的夫妻關係，容易出問題。

2011-09-09 09:07:24
中國網:
您給我們提出了一個正確的婚姻觀和價值觀。非常感謝您今天來到我們的演播室，對於“司法解釋三”做出了深入的分析，同時也讓我們知道了這個“司法解釋三”並不是一個規範性的法律，只是為了給那些法官們在做評判的時候提供的一個指導，是這樣的目的。在此，也希望所有的年輕人在步入婚姻殿堂之前也徹底地、清楚地考慮週全，希望兩個人都能同舟共濟、同甘共苦，最後白頭偕老，也希望大家沒有機會用到這樣的法律條款。感謝您來到我們的演播室，也感謝大家的收看。謝謝！

2011-09-09 09:07:36
中國網:
（責編、主持：張翼導播：李哲攝像：龐睿周姍姍圖片：董德）

2011-09-09 09:07:53