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有關部門、企業對草案涉外勞務派遣問題意見
中國網 | 時間:2006 年3 月31 日 | 文章來源:中國網

2006年2月9日,法工委邀請有關部門和企業召開座談會專門就勞動合同法(草案)中有關涉外勞務派遣問題聽取意見。現將有關情況簡報如下:

一、我國涉外勞務派遣的基本情況

目前我國的涉外勞務派遣大體有兩塊,一是為外國企業、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構派遣勞務人員,一是為境外僱主派遣勞務人員,即對外勞務合作。

(一)中國境內的涉外勞務派遣

中國境內的涉外勞務派遣主要集中在外企、外事、外航三大涉外服務領域,主要是為外國及臺、港、澳地區的經濟組織和企業的在華商務代表機構,外國駐華使館、領館、聯合國及境外媒體駐華機構,外國航空公司在華常設機構,以及“三資企業”提供各種人力資源服務。據統計,2005年涉外服務行業的經營情況是:1.現有行業協會會員單位:111家;2.服務外商駐華常設機構和三資企業:4.2萬餘家;3.派出、服務員工總數:約65萬人,佔外派勞務人員總數的50%左右;4.向海外輸出勞務:1.2萬人;5.全行業營業收入:230億元人民幣。

在中國境內的涉外勞務派遣中,勞務派遣公司與用工單位簽訂勞務合同(商務合同),約定雙方應向勞動者承擔的權利和義務,是勞務派遣公司與員工建立勞動關係的基礎和前提,保障勞動合同的實際履行。勞務派遣公司與派遣員工簽訂勞動合同,約定派遣期限及工作崗位。在堅持勞務合同全面履行的同時,堅持勞務合同和勞動合同各自獨立履行的原則。如果用工單位違約,勞務派遣公司先行履行勞動合同,再向用工單位追償損失。

(二)中國境外的涉外勞務派遣

為境外僱主派遣勞務人員是涉外勞務派遣的另一種方式,又稱對外勞務合作。我國的對外勞務合作始於上世紀80年代初,最初是通過對外承包工程、對外援助項目帶動的。對外勞務合作是我國向境外派遣勞務的主要渠道。

截至2005年底,我國對外勞務合作累計完成營業額356.1億美元,簽訂合同額403.6億美元,派出各類勞務人員346.6萬人次。此外,其他渠道也派出了一些勞務人員,但數量有限,佔通過對外勞務合作渠道向境外派出勞務人員的7%。目前,經商務部批准的對外勞務合作企業共有434家,可以直接為境外僱主提供勞務人員。經商務部批准的對外承包工程企業共有近2000多家,可以向其對外簽約的境外承包工程項目派遣所需的勞務人員。

在實施對外勞務合作項目時,經營公司、境外僱主和勞務人員分別簽訂合同,明確各自的責任和義務。經營公司與境外僱主簽訂《提供勞務合同》,經營公司與勞務人員簽訂《勞務派遣合同》,勞務人員與境外僱主簽訂《勞動合同》(《雇傭合同》)。三份合同的主要條款和內容一致,從而實現合作三方共同參與,切實保障勞務人員的合法權益。與境內涉外勞務派遣不同的是,在對外勞務合作中勞務人員直接與境外僱主簽訂勞動合同,中國對外勞務合作企業主要通過對外承包工程、對外援助項目帶動對外勞務合作,併為勞務人員提供培訓、協助辦理出境手續並提供後期管理等服務,收取一定的服務費用,不與勞務人員發生勞動關係。

根據我國有關規定,對外勞務合作企業的註冊資本不得低於500萬元人民幣(中西部地區不得低於300萬元),並以總額不得低於100萬元人民幣為標準交納對外勞務合作備用金(西部地區不得低於90萬元人民幣)。

二、對勞動合同法(草案)中有關涉外勞務派遣問題的意見

1.關於備用金的規定。草案第十二條規定勞動力派遣單位“應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少於5000元為標準存人備用金。”一些外企服務企業認為,由於企業的人力資源經常流動,以每一名勞動者為徵繳單位來設置備用金,就會形成備用金頻繁上交和退還。這給勞務派遣企業的內部管理工作和勞動部門的徵繳工作造成極大的負擔。第一,草案的這款規定容易導致勞動力派遣單位規避法律,將5000元備用金間接或隱蔽的轉嫁到急需求職的勞動者身上;第二,在勞動爭議中,勞動力派遣單位實際賠付的數額往往大於5000元,更加不利於保護勞動者的合法權益;第三,對於一些規模較大的勞動力派遣單位,每年都需要將數億資金存入指定賬戶,將極大的影響企業和整個行業的資金週轉;第四,專項資金的管理和監督也是一個需要考慮的問題。大部分企業都建議取消這款規定,對備用金的總額設定一個下限。

2.第四十條規定:“勞動者被派遣到接受單位工作滿一年,接受單位繼續使用該勞動者的,勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止,由接受單位與勞動者訂立勞動合同,接受單位不再使用該勞動者的,該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。”有的企業認為,第四十條的規定不符合當前企業勞務用工的實際,也不利於勞務派遣活動的正常開展,極大的限制了用人單位的靈活用工自主權和勞動者在就業中的自願選擇權,建議取消這款規定。此外,還有的企業提出,依照此規定,為外航派遣僱員將發生以下問題:第一,由於民航行業的特殊性,要求企業嚴格按規定選擇從業人員,離開了中國派遣單位,外航在華機構很難做到按政府要求對員工進行掌控管理;第二,各外航在京機構聘用的僱員不多,外航不可能增設專門的勞動人事管理機構來管理僱員;第三,如果要求外航與中國員工簽訂勞動合同,將極大的限制和減少他們的在華用工人數;第四,如果一些經營規模小的外航公司直接與勞動者簽訂勞動合同,則更難保護勞動者的利益;第五,外包企業人力資源管理和薪酬管理已是國有大型企業用人的新方式,許多中國航空公司已對部分工種實施這種管理,草案第四十條是對這種新方式的否定,違反勞動力市場的發展趨勢。

3.關於外國企業在華代表機構用人權。草案第六十四條規定:“外國企業、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構在中國境內與勞動者建立勞動關係,訂立履行勞動合同,參照本法執行。”有些企業認為,外國公司在中國境內設立的代表機構不具有法人資格,沒有獨立的註冊資本,不能獨立承擔法律責任,將其確定為獨立的用工主體,可能會導致勞動者的權益得不到及時有效的保障,與公司法、外商投資企業法相矛盾。2005年2月勞動和社會保障部還在《關於外國使領館雇傭中國公民有關問題的復函》中重申“外國駐華外交代表機構不能直接與中國勞動者建立勞動關係、訂立勞動合同”,“外國駐華外交代表機構聘用中國僱員,應按照現行法律規定,由外交人員服務機構派遣僱員,代理社會保險事務。”建議限制外國企業在華代表機構的直接用人權。

4.境內勞務派遣和境外勞務派遣的區分。有的部門同志提出,向境外派遣勞務人員不適用於勞動合同法,理由如下:第一,對外勞務合作經營公司與勞務人員不構成勞動關係。在對外勞務合作關係中,與勞務人員發生勞動關係的是境外僱主,而非對外勞務合作經營公司;第二,勞動合同法關於勞務派遣的資格標準、備用金等的規定不利於我國對外勞務合作業務的發展;第三,我國勞動合同法無法調整境外發生的勞動關係,在向境外派遣勞務的情況下,勞動合同法的具體規定無法操作。

三、對勞動合同法(草案)的其他意見

1.關於用人單位內部規章制度的制定程式。草案第五條第二款規定:“用人單位的規章制度涉及勞動者切身利益的,應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,或者通過平等協商作出規定。”有的認為,規章的訂立作為用人單位的一項經營自主權,不宜成為民主表決或者集體協商的內容,只要該規章制度的內容與法律法規和集體合同不發生衝突,就應該有效。建議將該款改為:“用人單位的規章制度涉及勞動者切身利益的,應當徵求工會、職工大會或者職工代表大會的意見。”

2.關於期限不明的勞動合同。草案第九條第二款規定:“已存在勞動關係,但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的,除勞動者有其他的意思表示外,視為用人單位與勞動者已經訂立無固定期限勞動合同。”有的認為,目前無固定期限勞動合同的解除存在很大限制,將期限不明的勞動合同(勞動關係)一律視為訂立了無固定期限的勞動合同,干涉了用人單位的用工自主權。建議對未明確具體期限的勞動合同和未能以書面方式確立的事實勞動關係,由勞動關係雙方平等協商來確認合同的具體期限,協商不成,視為該合同期限為一年。

3.關於勞動合同的試用期。草案第十三條規定:“非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月,技術性工作崗位的試用期不得超過2個月,高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。”“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”有的認為,該條對試用期的上限規定的太短,不足以讓用人單位對勞動者是否適合在本單位工作做出正確判斷。而“只能約定一次試用期”的規定沒有充分考慮到用人單位正當的用工權利,如果該勞動合同重訂時工作崗位發生變化,用人單位就需要重新考察勞動者是否適合新的工作,此時應當允許再設定一個試用期。

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